某某夏与漳浦某某建材贸易有限公司买卖合同纠纷再审审查民事裁定书

福建省高级人民法院 民事裁定书 （2023）闽民申337号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1975年10月12日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：***，***中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***中律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：漳浦某某建材贸易有限公司，住所地福建省漳浦县绥安工业开发区。 法定代表人：***。 一审第三人、二审被上诉人：中铁科建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。 法定代表人：***。 一审第三人：***，男，1976年3月28日出生，汉族，住福建省漳浦县。 一审第三人：***，男，1970年4月7日出生，汉族，住福建省华安县。 再审申请人***因与被申请人漳浦某某建材贸易有限公司（以下简称某甲公司）、一审第三人中铁科建工程有限公司（以下简称某己公司）、***、***买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2022）闽06民终1222号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、二审法院未开庭仅做询问调查，在某甲公司未上诉的情况下，径自加重***的责任，多承担5万元以上且没有合同约定的违约金，适用法律错误。1．二审判决与一审判决就违约金的计算完全不同，按照二审判决第二项计算，直至2022年11月30日利息约为49万元，而按照一审判决的计算方式违约金仅411984元。*****甲公司之间没有约定违约金，支付违约金没有依据。2．二审只有***上诉，二审判决不仅没有减轻***责任，反而还加重了其责任，违反了“上诉不加重”原则。3．二审未开庭违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”二、某甲公司供应的混凝土是用***公司承包的“漳州古雷港经济开发区纬五路道路工程（Ｋ2＋840--Ｋ6＋120、Ｋ6＋480-Ｋ7＋480-Ｋ7＋896.19段）”。***在混凝土对账单上签字构成某庚公司的表见代理，***庚公司承担支付货款的义务，即2015年6月至2017年5月所交付的混凝土系某庚公司购买，受益人是某庚公司，混凝土款的支付责任主体应是某庚公司，*****庚公司是内部承包结算关系，应另行解决。三、***挂靠某甲公司销售混凝土。同一笔混凝土款，***、某甲公司同时起诉主张，构成重复诉讼。某甲公司以***名义与实际施工人代表***签订还款协议，***起诉***归还135万元货款，一审法院以（2018）闽0623民初1669号民事调解书调解在案，无论该135万元是否执行到位，该135万元的债务包含在本案讼争混凝土款1373280元中。本案讼争混凝土款1373280元应扣除135万元，否则就是重复诉讼。原审判决以***、***未出庭无法**135万元是否包含在1373280元中为由，判决***承担支付混凝土款没有依据。四、原审法院未向某甲公司调取案涉工程的混凝土总量的开盘鉴定证明、过磅单、送货单等证据，严重影响公正判决。开盘鉴定证明、过磅单、送货单、发票具有唯一性，能证明***、某甲公司提供的混凝土总量，***、某甲公司是否重复诉讼。原审法院对***申请调取证据申请不予支持导致重复判决。 本院经审查认为，一、关于违约金的问题。案涉《预拌混凝土购销合同》第5.4款明确约定“甲方未按合同规定付款，乙方有权停止继续供货，并按每延期一天加收所欠货款的千分之三标准收取违约金。”《补充协议》约定：“如甲方未按合同规定还款的，乙方有权停止继续供货，并按所欠货款每月百分之三标准收取违约金”。***申请再审称其与某甲公司之间未约定违约金与事实不符。原审按照同期同类人民币贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期还款违约金已经调低了合同约定的违约金标准，充分保障了***的利益。***对违约金标准有异议，二审围绕违约金问题进行审理并无不当。二审判决仅确定了违约金的计算基数及利息计算标准，***具体应当承担的违约金数额取决于***实际还款日期，并不必然高出一审判决认定的411984元。综上，******审判决加重其责任依据不足。二、关于辩论权利的问题。二审法院组织各方当事人到庭询问调查，***到庭并充分发表了意见，******审法院剥夺其辩论权利，并以此为由申请再审，本院不予支持。三、关于责任主体的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为，交易相对人有理由相信其有代理权而产生与有权代理一样的法律后果。案涉《预拌混凝土购销合同》尾部甲方（需方）一栏仅有***签字，《对账单》《补充协议》上***亦是以客户或欠款人身份签字。***并未以某庚公司的名义与某甲公司签署或履行合同，不符合表见代理的法律特征。*******为构成对某庚公司的表见代理，***庚公司承担支付货款的义务，缺乏事实和法律依据。四、关于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”****张（2018）闽0623民初1669号民事调解书项下***确认欠***的135万元材料款包含在本案讼争货款1373280元中，如未将该135万元从本案中扣除，将构成重复起诉。但（2018）闽0623民初1669号案件当事人是***与***，调解书涉及的是***与***之间的债权债务关系，未体现与*****甲公司之间的关系。前后两诉的诉讼主体并不相同，不符合重复起诉的构成要件。即便****张的债务转移给***的事实存在，因***未举证证明该债务转移已经取得某甲公司的同意，债务转移也不对某甲公司产生约束力。原审未将该135万元从本案欠付货款中扣除并无不当。****张本案构成重复起诉不能成立。五、关于调查取证的问题。双方已经对结欠货款进行对账确认，案涉混凝土开盘鉴定证明、过磅单、送货单等并非本案审理所需要的主要证据，原审未予调查并无不当。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月三十日 书记员***