青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司、某某美昌服装辅料有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0281民初9756号

原告：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地青岛市胶州市中云锦州路656号。

法定代表人：王吉才，董事长。

委托诉讼代理人：姜顺启，胶州启正法律服务所法律工作者。

被告：***美昌服装辅料有限公司，住所地青岛胶州市铺集镇镇中部工业园。

法定代表人：裴可维，总经理。

委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。

原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源建筑公司）诉被告***美昌服装辅料有限公司（以下简称孚美昌辅料公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姜顺启及被告委托诉讼代理人陈文志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泓鑫源建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿付给原告质量保质金200000元，并承担自2017年7月1日起至付清欠款之日止的同期银行贷款利息；2、一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2012年12月24日双方签订《青岛市建设工程施工合同》，原被告之间于2014年10月20日已将建设工程进行了交接，被告已使用该工程，双方并于2016年1月11日对工程款进行了结算，被告至今还欠质量保质金200000元未有支付，经原告多次催要，被告拒不偿还，故此原告特向胶州市人民法院起诉，请贵院依法判决。

孚美昌辅料公司辩称，2014年10月20日工程交付时根据双方的交付证明工程尚未全部完工，尚有质量问题需要修复，在工程交付后原告未再尽到相关的合同义务，在双方的工程质量之诉当中，经胶州市人民法院委托对涉案工程质量进行了鉴定，鉴定结论为案涉工程存在严重的质量问题，原因在于原告未按图纸施工，偷工减料所造成。因此，原告诉请本案的质保金没有事实和法律依据。原告主张质保金的支付结点为2017年的7月1日至2021年7、8月份提起诉讼已经超过了诉讼时效，因为在此期间原告从未就质保金向被告主张过权利。

原告泓鑫源建筑公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：

证据一，青岛市建设工程施工合同复印件一份，证明原被告之间约定的涉案工程于2013年开始建设，于2014年10月20日涉案工程未经验收的情况下，被告擅自使用。至今未取得国有土地使用证，建设工程规划使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，被告在未履行土地审批手续的情况下，违反了法律行政法规的强制性规定，与原告签订的建设工程施工合同无效；

证据二，青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终6069号民事判决书复印件一份，证明原告所建的涉案工程被告在未经验收的情况下于2014年10月20日已交付被告使用，其所有权已经转移给被告，被告应承担所有权转移的一切风险，原被告之间于2016年1月11日双方对工程进行结算，被告也未提出质量问题，被告应当于2017年6月30日前偿还涉案工程的质保金20万元，被告至今未支付；

证据三，提交青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终9327号民事裁定书复印件一份，证明该案在裁定书中认定被告孚美昌公司所谓工程的建设方负有办理工程建设的审批手续义务，涉案工程至今未取得相应的建设审批手续，原审认定合同的效力有误，被告孚美昌公司要求原告对涉案工程维修或者主张维修费用缺乏相应的合法前提条件，故此二审法院作出裁定，撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初12545号民事判决书，驳回被告的起诉。该裁定书已经具有法律效力；

证据四，山东省高级人民法院（2021）鲁民申2015号民事裁定书复印件一份，证明该裁定根据本案现有的证据及原审查明的事实，胶州市国土资源局于2013年4月23日向被告下达了《责令停止改正土地违法行为的通知书》，要求被告自收到该通知三日内自行拆除恢复土地原状。被告作为建设方负有办理该工程建设审批手续的义务，涉案工程至今尚未取得相应的审批手续在涉案工程已被行政机关认定应予拆除且未实际修复的情况下，原审认定要求原告对涉案工程进行维修并支付维修费的主张缺乏相应合法的前提条件，进而驳回被告的起诉并无不当，因此山东省高级人民法院依法裁定驳回被告的再审申请。

证据五，青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份，证明2014年10月20日，被告在未经过工程竣工验收进而使用该涉案工程，是严重违反法律规定的，行为是明知违法而使用，证明被告对原告施工的涉案工程的质量是认可的，不存在质量瑕疵的问题而且该鉴定结论的第五条结构主体主要承重结构未发现影响安全度的质量问题，故此被告应当立即支付给原告质保金20万元，根据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释第十三条，建设工程未经验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，该鉴定结论已经明确表明该建设工程的地基基础和主体结构完全是合格的，原告不应承担有关质量责任，被告应当偿还质保金20万元，并承担自2017年7月1日起至付清之日止的欠款利息，按人民银行规定的同期同类银行贷款利息计算。

被告孚美昌辅料公司质证称:对证据一的真实性无异议，但合同约定的竣工日期为2013年6月30日，而原告的实际交付日期是2014年10月20日，其存在严重的逾期交工行为，实际上工程交付时根据双方的交付证明工程尚未正式验收，部分工程未完工而且有很多需要修复之处。被告是基于减少损失的目的，无奈接收了原告的未完工的不合格的工程根本不存在司法解释中规定的擅自使用的问题。案涉工程是胶州市铺集镇政府招商引资的正规项目,虽然在工程开工时未办理相关手续但并不等于案涉工程就是违章建筑，工程的建设符合土地利用的总体规划，相关的规划手续被告正在办理当中，原告作为专业的建筑企业对建设工程所需的手续是完全了解的，那么其在占有信息优势的情况下没有给予被告善意的提示，仍然承揽该工程如果说因为建设手续问题而影响合同效力，原告作为专业的建筑企业也应当负相应的责任，事实上该合同已在原告诉被告追索工程款一案中经一、二审判决均确认为有效，况且生效判决并未被撤销或者修改，在这种情况下，原告从一己私利出发根据自己的诉求随意主张合同的有效和无效，其违反了禁止反言的原则并且即使合同无效根据相关的司法解释发包方仍有权根据合同约定的质量标准要求施工方作出赔偿，因此，就该合同而言被告认为是合法有效的。基于原告未交付合格的建筑并且案涉工程存在严重的质量问题的情况下是无权主张质保金的；

对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议。该判决当中查明的事实第八页第九项案涉工程虽于2014年10月20日交付但仅是初步认为主体合格，部分装饰工程尚未完工，局部需要返工维修，由此可以证实，被告并非擅自使用，是在原告严重逾期交付且偷工减料工程质量不合格的情况下被告为止损作出的无奈接受。该判决书同时查明，被告在接收工程后曾多次函告原告工程案涉工程存在质量问题要求修复，但是原告未予理会；

对证据三真实性无异议，对证明事项不认可。该裁定书存在严重的枉法裁判，被告公司已向检察机关提起抗诉申请，正在审理当中。案涉工程并非是需要拆除的违章建筑，否则也就不会出现原告施工并于2014年10月20日交付的事实。该裁定仅仅是引用了国土部门的停工整改证明而故意隐瞒和回避了政府国土部门同意复工的证明。根据建设工程的相关司法解释，即使该裁定认定案涉工程无效，也应当根据合同约定的质量标准对原告存在的不按图纸施工，偷工减料行为判决其承担赔偿责任，简单来说，案涉工程是否违章是否需要拆除，与原告施工单位没有关系，原告作为施工承揽单位其责任和义务就是交付合格的建筑；

对证据四的真实性无异议，对证明事项不认可。该裁定也是断章取义，没有去调查或者认定工程又于2013年6月9日复工的事实，并且刻意回避和隐瞒了原告继续施工并于2014年10月20日交付的事实，其一味地认定案涉工程需要拆除与事实严重不符，并且是否拆除与原告是否交付合格的工程没有关系。即使案涉工程需要拆除也不能免除原告作为施工单位交付合格工程的义务和责任。因此，该裁定书严重的背离了事实和法律；

对证据五的鉴定意见书的真实性无异议，该鉴定意见书是经胶州市人民法院委托青岛建学建筑工程司法鉴定所依法作出的，那么到目前为止仍然有效且是最权威的就案涉工程质量问题的质量报告，鉴定结论就案涉工程存在的质量问题给出了明确的意见，总结来说就是偷工减料，不按图纸施工，不按施工规范施工等基于原告原因所造成的，正是基于该份报告不论被告是否有权向原告索赔,原告是无权向被告来主张质保金的。

对被告的质证意见，原告认为被告对涉案工程已经使用是在未经竣工验收的情况下使用的，其行为严重违反了《建筑法》的有关规定，应认定为擅自使用。因为建筑法明确规定，未经竣工验收的工程不得使用。青岛市中级人民法院和山东省高级人民法院民事裁定书所认定的事实，都已发生法律效力；关于修复的问题已在上次其他案件中陈述，职工宿舍的洗手间存在刷墙的腻子爆裂，原告已经修复。至于其他未完工程，只是花坛污粪池和园林的绿化尚未结束，并于交接完10日内将该未完工程已完工，自2014年10月20日交付，交付时被告并没有提出质量异议。2016年1月11日，原被告之间对工程款进行了结算，被告也没有提出质量异议，并未提出对质量问题的赔偿问题，按照建设工程施工合同的约定，被告应当发现原告有质量问题在28日内提出索赔意向，被告并没有在28日内提出索赔意向，故被告的行为视为放弃索赔请求，故被告请求原告赔偿修复费用没有事实依据和法律依据。至于2013年6月9日复工问题及证据是胶州市土地国土资源所和镇政府经贸办于2017年1月5日出具的证明，且该证明经胶州市人民法院合法通知胶州市土地资源所和镇经贸办出庭进行质证，上述两单位拒不出庭进行质证该证据不能作为案件认定事实的证据，且该证据已超出了土地资源所的职权范围系伪证，应当认定无效。

被告庭审中向本院提交了以下证据：

证据一，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定意见书复印件一份、证据二，山东广信达土地房地产评估项目管理有限公司造价鉴定报告复印件一份；两份证据结合原告提交的证据五共同证明原告在承揽案涉工程后偷工减料不按图纸和施工规范施工，造成了案涉工程出现渗漏、脱落、沉降等严重的质量问题，且原告拒不予以修复。因此经法院依法委托上述鉴定机构就案涉工程质量存在的问题修复方案和修复费用作出了权威的鉴定意见，案涉工程修复需要花费的费用175万余元。至本案原告起诉原告仍未予以修复或者赔偿，所以其本案主张质保金没有依据，没有权利。

原告质证称：对被告提交的证据一、证据二真实性无异议，但是对证明事项有异议。对该证据的证明事项原告均不认可且该证据已被青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终9327号民事裁定书和山东省高级人民法院（2021）鲁民申2015号民事裁定书没有采纳，被告所提交的鉴定书的意见，该两份证据不具有证明力，应当无效。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人也进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年12月24日，原被告签订了《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：发包人为***美昌服装辅料有限公司，承包人为青岛鸿鑫源建筑安装有限公司；工程名称：位于××镇工业园××宿舍楼（见图纸）；工程地点：胶州市××镇工业园（5628）；工程承包范围：土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供暖工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、室外管网工程、网架工程、修缮工程；合同工期：开工时间2012年12页24日，竣工时间2013年6月30日，合同工期总日历天数189天；工程质量标准：按照图纸要求；合同价款总价4300000元（大写人民币：肆佰叁拾万元）。依照双方签订的《建设工程施工合同》第二十条补充条款，工程质量保修书中约定的工程质量保修范围包括:地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程、给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程、供热和供冷系统工程、装饰装修工程以及双杠约定的其他项目。工程的质量保修期从工程实际竣工之日起算，单项验收的工程，按单项工程分别计算质量保质期；工程质量保修责任：属于保修范围内的项目，在保修期内，承包人应当在接到保修通知之日后7天内派人修理，承保人不在约定期限内派人修理，发包人可委派其他人员修理；发生紧急抢修事故的，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。工程质量保证金一般不超过施工合同价款的5%；工程质量保修金的预留：本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金。工程质量保修金的支付：工程实际竣工验收后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。

涉案工程被告于2014年10月20日接收使用。

（2018）鲁0281民初5112号案件中，经法院委托，青岛建学建筑工程司法鉴定所就涉案工程屋面渗漏、墙体裂缝的原因及结构主体是否存在质量问题出具了青建学司鉴字（2018）第028号司法鉴定意见书，明确载明：1、散水风化原因与混凝土标号较低，浇筑不密实，散水厚度小于设计要求，长时间雨水冲刷，雨中带有腐蚀性介质有关。散水与墙体分离、出现沉降的主要原因为素土夯实过程未按规范要求的密度夯实，出现不均匀沉降造成。2、卫生间、洗漱间、厨房墙面腻子受潮脱落主要原因是未做防潮层或处理不到位，此外室内外温差大，形成凝结露也是造成墙体腻子受潮脱落的原因。宿舍楼一层墙体腻子受潮脱落主要原因是未做防潮处理或处理的不好引起的。3、涉案房屋屋面存在不同程度渗漏，现场检查房屋屋面防水，与房屋设计图纸面层做法不符，如保温层厚度不够，造成屋面热胀冷缩变形大。屋面渗漏的原因还与防水构造处理不规范有关。4、复合车间隔墙45度，斜向裂缝，缝宽大于2毫米，是地基处理不当，不均匀沉降造成。隔墙非主要承重结构，不影响主体结构安全。5、结构主体、主要承重结构未发现应向安全度的质量问题。6、车间地面凸起裂缝，餐厅地面下陷，主要因基层素土未按规范要求的密度夯实引起。车间二女儿墙与板间通常水平裂缝，系材料热膨胀系数不同，热胀冷缩变形不一致造成。

青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司就修复方案出具了QDSJYJD-6919鉴定意见书，明确载明：1、散水风化原因与混凝土标号较低，浇筑不密实，散水厚度小于设计要求，长时间雨水冲刷，雨中带有腐蚀性介质有关。散水与墙体分离、出现沉降的主要原因为素土夯实过程未按规范要求的密度夯实，出现不均匀沉降造成。2、卫生间、洗漱间、厨房墙面腻子受潮脱落主要原因是未做防潮层或处理不到位，此外室内外温差大，形成凝结露也是造成墙体腻子受潮脱落的原因。宿舍楼一层墙体腻子受潮脱落主要原因是未做防潮处理或处理的不好引起的。3、涉案房屋屋面存在不同程度渗漏，现场检查房屋屋面防水，与房屋设计图纸面层做法不符，如保温层厚度不够，造成屋面热胀冷缩变形大。屋面渗漏的原因还与防水构造处理不规范有关。4、复合车间隔墙45度，斜向裂缝，缝宽大于2毫米，是地基处理不当，不均匀沉降造成。隔墙非主要承重结构，不影响主体结构安全。5、结构主体、主要承重结构未发现应向安全度的质量问题。6、车间地面凸起裂缝，餐厅地面下陷，主要因基层素土未按规范要求的密度夯实引起。车间二女儿墙与板间通常水平裂缝，系材料热膨胀系数不同，热胀冷缩变形不一致造成。

山东广信达土地房产资料评估项目管理有限公司就修复费用出具了山广价鉴字（2019）第04021号工程造价司法鉴定报告书中载明的鉴定结果为：***美昌服装辅料有限公司涉案房屋工程修复费用为1686022.12元。

据此胶州市人民法院(2019)鲁0281民初12545号民事判决书判决：一、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司自判决生效之日起十日内支付***美昌服装辅料有限公司修复费用1180215元。二、驳回***美昌服装辅料有限公司的其他诉讼请求。

青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司不服上诉至青岛市中级人民法院，(2020)鲁02民终9327号民事裁定书中以“对造成工程质量问题的存在因素(施工、勘察、设计、使用等)和责任未有相应鉴定结论。泓鑫源公司施工的不是整个工程的全部，原审对造成涉案工程质量问题存在因素(施工、勘察、设计、使用等)以及维修费责任分担未予查明，故，孚美昌公司现要求泓鑫源公司支付维修费的依据不足”为由：一、撤销山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初12545号民事判决；二、驳回上诉人***美昌服装辅料有限公司的起诉。

后，***美昌服装辅料有限公司又向山东省高级人民法院提出再审申请，（2021）鲁民申2015号民事裁定书中以“在涉案工程已被行政机关认定应予拆除且未实际修复的情况下，原审认定申请人要求被申请人对涉案工程维修并支付维修费的主张，缺乏相应的合法前提条件，进而驳回申请人的起诉并无明显不当。至于申请人主张有新的证据足以推翻原裁定的问题。经查阅申请人所提交的材料，并无申请人所提国土部门向申请人发出的复工通知，本院依法不予审查。”为由裁定驳回***美昌服装辅料有限公司的再审申请。

上述事实，有原被告提交的建设工程施工合同、民事判决书。民事裁定书、鉴定意见书及原、被告双方的当庭陈述在案为凭，对原被告双方无异议的证据，本院予以采信。

本院认为，本案争议的焦点是鸿鑫源建筑公司现在是否有权要求孚美昌辅料公司返还质量保质金200000元；

原告鸿鑫源建筑公司施工的位于××镇工业园××宿舍楼，其应保证工程质量达到合同约定的质量标准。虽然被告孚美昌辅料公司主张要求原告承担质量维修费的诉讼请求最终未得到支持，在法院已查明的事实及鉴定机构出具的鉴定结论中，均能反映出涉案工程存在质量问题，法院认定孚美昌辅料公司的诉求未得到支持的主要原因系对造成工程质量问题的存在因素（施工、勘察、设计、使用等）和责任未有相应鉴定结论，对造成涉案工程质量问题存在因素（施工、勘察、设计、使用等）以及维修费责任分担未予查明，在涉案工程已被行政机关认定应予拆除且未实际修复。现，原被告双方亦未对上述问题通过鉴定或其它方式界定双方各自应承担的责任，因此原告现主张要求被告返还质量保质金的时机不宜，在原被告明确界定责任后，原告再根据实际情况主张权利为宜。故，本案中，对原告要求被告返还质量保质金的诉讼请求，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条之规定，判决如下：

驳回原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长　赵　燕

审判员　陈　敏

审判员　孙　超

二〇二二年一月二十日

书记员　王淑颖