某某美昌服装辅料有限公司、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终855号

上诉人（一审原告）：***美昌服装辅料有限公司，住所地山东省胶州市铺集镇中部工业园。

法定代表人：裴克维，经理。

委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省胶州市中云锦州路656号。

法定代表人：王吉才，董事长。

委托诉讼代理人：姜顺启，胶州启正法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：吴文展，山东海之源律师事务所律师。

上诉人***美昌服装辅料有限公司（以下简称孚美昌公司）因与被上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2021)鲁0281民初5800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2022年2月23日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。

孚美昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持孚美昌公司的诉讼请求；2.诉讼费由泓鑫源公司承担。事实和理由：一、一审认定涉案建设施工合同无效，缺乏事实和法律依据，且与生效判决相违背。1.生效的（2017）鲁02民终6069号判决已经认定该合同合法有效，孚美昌公司应支付剩余工程款。2.2019年2月1日起实施的《建设工程司法解释（二）》将是否取得建设工程规划许可证作为评判建设工程施工合同有效与否的要件，但本案合同签订于2012年，一审起诉是在2017年，原二审判决是在2018年12月，均在该司法解释实施之前，该司法解释的规定不应适用于本案。且在本案的二审开庭前，孚美昌公司也已经办理并取得了建设工程规划许可证。3.《城乡规划法》第40条和第64条系管理性规范而非效力性规范，不能作为合同无效的依据。涉案建筑并非改变土地用途严重违反国家用地规划的违章建筑，相关规划许可正在补办过程中，应属“尚可采取改正措施消除对固化实施的影响的”保留使用建筑物。二、本案系再审发回重审案件，一审法院未按照山东省高级人民法院（2019）鲁民申4583号民事裁定书和青岛市中级人民法院（2020）鲁02民再255号民事裁定书的内容，对复工时间、增加工程量对工期的影响以及违约金过高等问题进行审理，而是直接否定合同的效力，属于违法裁判。

泓鑫源公司辩称，涉案工程未取得土地使用权证、规划许可和施工许可是客观事实，一审判决认定合同无效正确。1.在泓鑫源公司主张欠付工程款的（2016）鲁0281民初11346号、（2017）鲁02民终6069号案件中，未涉及是否取得土地使用权证、规划许可证和施工许可证等影响合同效力的内容，故法院认定合同有效。且因涉案工程主体质量合格，即便合同无效，孚美昌公司也应支付相应工程款。2.在孚美昌公司主张逾期交工违约金的（2017）鲁0281民初1618号案件和起诉主张修复损失的（2019）鲁0281民初12545号案件中，山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民申4583号民事裁定书、（2021）鲁民申2015民事裁定书，均认定涉案合同无效。3.《建设工程司法解释（二）》不是认定涉案合同无效的直接法律依据，涉案合同无效的法律依据是合同法第52条、《城乡规划法》第40条、《建筑法》第7、8条。相关法律规范是效力性强制性规范，而非管理性规范。4.孚美昌公司取得所谓的乡村建设规划许可证的时间是2022年2月16日，系二审立案之后，其在无法取得正规规划的情况下委托所在的铺上五村作为建设单位办理的临时规划。

孚美昌公司向一审法院起诉请求：1.要求泓鑫源公司赔付逾期交工的违约金1751820元（6111485元×月息2分×430天）。2.要求泓鑫源公司按合同第32.2条的规定，支付工程质量达不到标准的违约金305574元（6111485元×20%）。3.要求泓鑫源公司按合同第32.2条的规定，支付因诉讼产生的代理费192827元。以上共计2250221元。4.要求泓鑫源公司按合同第30.1条的规定，交付本案工程所有施工资料及施工费发票。5.本案所有诉讼费用由泓鑫源公司承担。庭审中撤销第3、4项诉讼请求。

一审法院认定事实：1.2011年3月15日，孚美昌公司与胶州市铺集镇人民政府签订协议书，约定孚美昌公司受让胶州市铺集镇人民政府位于铺集中部工业园的土地约20亩。2011年7月11日，胶州市国土资源局对胶州市铺集镇人民政府青岛胶州市铺集镇建设项目用地预审申请报告批复同意通过用地预审。胶国土预字【2011】128号载明：待依法取得土地使用权后，方可开工建设。该文件有效期二年。2015年2月5日，胶州市发展和改革局胶发改备【2015】34号文，对孚美昌公司项目予以备案。载明：待完善土地、规划、环保、水利等建设审批手续后方可开工建设。2015年9月20日，涉案土地取得了胶州市铺集镇铺上五村村民委员会名下的集体土地使用证，至今未转为国有土地。至一审法院法庭辩论终结前，孚美昌公司未提交四证手续。

2.2012年12月24日，孚美昌公司与泓鑫源公司签订了青岛市建设工程施工合同，约定由泓鑫源公司承建孚美昌公司位于铺集镇××园内车间二、车间三、宿舍楼工程。开工时间2012年12月24日，竣工时间2013年6月30日，合同工期总天数189天。合同价款430万元。2012年12月30日，孚美昌公司与泓鑫源公司就上述施工合同签订第二十条补充条款。约定：工期期限及付款时间、承包方责任等。

2014年12月24日，孚美昌公司与泓鑫源公司订立《合同书》，约定由泓鑫源公司承建孚美昌公司办公楼、食堂工程，约定价格比照宿舍楼、厂房来确定，原宿舍楼、厂房工程的所有一切条款，全部适用办公楼、食堂两项工程。该属于追加工程，追加工程的合同系工程完毕后补签。2013年11月9日对办公楼和食堂进行建设，2014年10月20日一起交付。

3.孚美昌公司与泓鑫源公司于2015年10月19日出具《工程由甲方垫付（代付）款确认单》，于2015年10月30日出具《工程减少部分确认单》，孚美昌公司法定代表人裴克维和泓鑫源公司项目经理李子军签字捺印确认。

2016年1月11日，孚美昌公司与泓鑫源公司出具《总工程量确认单》：1.车间二、车间三、职工宿舍，总计4300000元；2.办公楼，总计1000000元；3.餐厅楼，总计650000元；4.工程增加部分总计326025元；5.工程减少部分，总计164540元。总工程款合计6111485元。

4.涉案工程已经投入使用，2014年10月20日，孚美昌公司与泓鑫源公司与监理单位代表共同签署《交付使用证明》，内容为：孚美昌公司位于铺集镇中部工业园的厂房新建工程，经双方及监理三方共同验收，初步认为主体合格，但部分装饰工程尚未完成，局部需要返工维修。因孚美昌公司急需使用车间，现同意于2014年10月20日接收使用，对于存在的问题以及未完成的工作，泓鑫源公司需继续完善，直至全部合格，待施工完毕结束后，由孚美昌公司邀请相关单位和人员进行工程竣工验收，然后由双方及监理三方共同办理正式交工手续。该交付使用证明中有孚美昌公司与泓鑫源公司及监理人员王培富签字确认。庭审中孚美昌公司与泓鑫源公司确认本案涉及工程没有书面开工令和复工令，亦未竣工验收。

对于涉案工程交付后泓鑫源公司是否进行施工完善及局部返工维修，孚美昌公司与泓鑫源公司均认可2016年结算时已经修复完毕，其中孚美昌公司称系自行完成，但工程尚存在严重的漏水质量问题，自行完成的项目结算时没有扣除，现无证据提交；泓鑫源公司称部分装饰工程在青岛中级人民法院审理时已经质证过，当时指的是花坛、门卫、绿化、污粪池和一点路面未完工，大约在交付后十多天完工，局部需返工维修，是宿舍楼的卫生间墙面因潮湿脱落，进行了维修。

5.2016年8月20日，孚美昌公司向泓鑫源公司发出《工程质量异议通知书》。泓鑫源公司2016年8月24日以缺乏事实根据复函。

孚美昌公司向泓鑫源公司寄送了《监理工程师通知单》，2016年9月3日、10日的通知单通知泓鑫源公司工程质量问题：1.车间、办公楼、宿舍楼外墙保温未施工；2.宿舍楼给水管漏安装闸阀；3.地面有开裂，干沉现象；4.墙体有脱皮，开裂现象。泓鑫源公司复函孚美昌公司应还清全部工程款，想以编造各种理由或者借口来推脱还款的责任都是不诚实的表现。

6.2017年1月5日，胶州市国土资源局铺集国土资源所、胶州市铺集镇经济贸易办公室出具证明，载明：兹证明位于我镇中部工业园的***美昌服装辅料有限公司的建设项目，因当时手续不全，于2013年4月28日，对其发出提供整改通知。经整改后，通过了土地部门的合法验收，于2013年6月9日，对其发出复工通知，同意该公司的建设项目复工建设。

依泓鑫源公司申请，一审法院依法向胶州市国土资源局调取了停工令、复工令。2013年4月23日，胶州市国土资源局向孚美昌公司发出责令停止、改正土地违法行为通知，责令孚美昌公司自行拆除、恢复土地原状。孚美昌公司法定代表人在土地违法案件询问笔录中陈述：2013年3月份开始动工、占用土地以前是耕地现在用的是规划建设用地、与铺集镇政府签订了协议、没有办理手续。

7.经一审法院释明，如果合同被法院认定无效，孚美昌公司如何主张与举证。孚美昌公司坚持认为合同是有效的，不变更诉讼请求，坚持主张违约金。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.孚美昌公司与泓鑫源公司签订的建设工程施工合同是否有效。涉案工程于2013年建设，2014年交工，2016年结算，至今未取得建设工程规划许可证，根据《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，进行建设是法律明确禁止的行为，孚美昌公司与泓鑫源公司签订的《建设工程施工合同》违反了《城乡规划法》第四十条的强制性规定，故根据《合同法》第五十二条规定，涉案合同应为无效合同。

2.孚美昌公司主张逾期交工和工程质量不达标的违约金的认定。违约责任系建立在合同有效的基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不能继续适用。因此对孚美昌公司主张泓鑫源公司按照合同约定承担违约金，一审法院依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第五条的规定，判决：驳回孚美昌公司的诉讼请求。一审案件受理费29716元，变更诉讼请求后案件受理费23259元，诉讼保全费5000元，合计28259元，由孚美昌公司负担。

本院二审期间，孚美昌公司提交乡村建设规划许可证一份，证明涉案建筑符合土地使用总体规划，并已取得规划许可，因所在土地现为村集体建设用地，因此载明建设单位为铺上五村，但建设项目的名称可以明确为孚美昌公司的涉案工程，涉案合同应为有效。泓鑫源公司质证称，对真实性无法确认，且证据取得时间为2022年2月16日，系二审立案之后，孚美昌公司在无法取得正规规划的情况下委托所在的铺上五村作为建设单位办理的临时规划，无法证明涉案合同有效。

综合双方举证质证意见，本院认为，该许可证加盖了胶州市行政审批服务局的公章，对其真实性予以认可，但该许可证系在一审判决作出后取得，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是孚美昌公司是否有权要求泓鑫源公司承担逾期交工违约金、质量不达标违约金等违约责任。

本院认为，对于是否强制性规范，应根据相关法律、行政法规的立法目的，以是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治进行干预等标准进行判断。建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，这与不特定的大多数人的切身利益紧密相关，属于社会公共利益的范畴。

《城乡规划法》第四十条的规定正是体现了国家对建设工程规划的调控和监管，这对维护土地流转秩序、科学土地和建设工程规划等具有重大意义。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反法律、行政法规强制性规定的行为。涉案施工合同签订时，孚美昌公司未取得相关工程的建设规划许可证，故一审法院依据《合同法》第五十二条，认定涉案合同因违反法律强制性规定而无效，并无不当。在一审法院已向孚美昌公司释明的情况下，孚美昌公司仍坚持主张违约责任，应承担对其不利的法律后果。一审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当。若孚美昌公司认为因泓鑫源公司逾期交工或涉案工程质量不达标给其造成损失，可另行主张。

综上所述，孚美昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零一条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20100元，由***美昌服装辅料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　薛维红

审 判 员　张　锐

审 判 员　杜　凤

二〇二二年四月十五日

法官助理　董文文

书 记 员　司文雯