某某美昌服装辅料有限公司、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终446号 上诉人（原审原告）：***美昌服装辅料有限公司，住所地山东省胶州市××镇××工业园。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省胶州市中云锦州路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，胶州启正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，山东海之源律师事务所律师。 上诉人***美昌服装辅料有限公司（以下***美昌公司）、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孚美昌公司上诉请求：1.请求二审依法判决泓鑫源公司赔偿其逾期交付所建工程给孚美昌公司造成的直接经济损失150万元；2.请求依法判令泓鑫源公司承担孚美昌公司主张逾期损失的诉讼费、保全费、保全保险费。事实和理由：2012年12月24日，孚美昌公司与泓鑫源公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定***源公司***美昌公司位于××镇工业园内车间二、车间三、职工宿舍工程等三项建筑工程。开工时间是2012年12月24日，竣工时间2013年6月30日，合同期限189天，合同价款430万元。之前法院认定该工程交付时间为2014年10月20日，系裁判错误，应当认定至案涉工程漏水问题修复完毕或生效判决认定泓鑫源公司无需修复，赔偿孚美昌公司损失。胶州市人民法院（2017）鲁0281民初1618号判决确认工程实际逾期428天。第一，泓鑫源公司逾期交付所承建工程车间二、车间三、***三项工程是客观事实，依法主张逾期交付责任是孚美昌公司选择的权利。原审判决没有查清上述事实，将上述三项工程逾期交付与其后双方约定的新工程交付时间混为一谈，认定事实错误。第二，逾期交付的事实，已经被胶州市人民法院（2017）鲁0281民初1618号判决、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5071号终审判决、山东省高级人民法院（2019）**申4583号裁定书确认。山东高院裁定书明确“对合同约定的过高违约**以适当调整”。这里所称“违约金”即“逾期损失”。胶州法院（2022）鲁0281民初4756号判决完全否定上述事实，理由不充分。第三，2013年11月19日，孚美昌公司、泓鑫源公司签订追加办公楼和食堂建设工程并采用上述车间二、车间三、***标准，与泓鑫源公司应当于2013年6月30日交付的逾期工程没有直接的联系。原审判决以双方共同签署《交付使用证明》、又将办公楼、食堂发包给泓鑫源公***时也未提出逾期的理由不能成立。 泓鑫源公司辩称，第一，孚美昌公司主张的逾期期限无证据支持，与事实不符。此前的裁判文书认定的逾期期限因裁判文书已被推翻，不应再作为依据。第二，追加工程的工期与原合同工程的工期并不是简单的相加关系，因为原工程与追加工程同时施工之后存在着人财物料的兼顾协调问题。第三，双方在2014年追加发包时，以及在2016年进行工程量确认时，孚美昌公司均没有对逾期交工损失提出过任何异议、主张过任何权利。因此，泓鑫源公司同意一审判决第26页关于不支持孚美昌公司逾期交工损失的认定。 泓鑫源公司上诉请求：1.撤销胶州市人民法院(2022)鲁0281民初4756号民事判决，并驳回孚美昌公司的全部诉讼请求；2.二审案件受理费全部**美昌公司承担。事实和理由：一、原审法院曲解青岛市中级人民法院(2022)鲁02民终855号判决的本意，认定本案不属于重复起诉，属于认定事实错误。本案属**美昌公司重复起诉，应当依法驳回孚美昌公司的起诉。第一，(2022)鲁02民终855号民事判决书中表述“**美昌公司认为因泓鑫源公司逾期交工或涉案工程质量不达标给其造成损失，可另行主张”的本意是：如果孚美昌公司有新的证据证明因上述原因造成损失的，孚美昌公司可以另行主张。如果没有新的证据证明，依据已经经过庭审质证、已经审查的证据，进行同样的诉讼，只能是重复起诉。本案在庭审时，法院给予孚美昌公司两次提供损失证据的期限，在期限内孚美昌公司均无证据提交，只是重复提交了(2019)鲁0281民初12545案中的证据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效的，可以依据过错情况主张赔偿相应损失。所以单纯看（2022）鲁02民终855号民事判决书中“**美昌公司认为因泓鑫源公司逾期交工或涉案工程质量不达标给其造成损失，可另行主张”的表述，与法律规定并不冲突。但判断本案是否属于重复诉讼，不应当依据（2022）鲁02民终855号民事判决书关于“可另行主张”的表述，而应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的认定标准。孚美昌该公司在（2019）鲁0281民初12545号案件的诉讼请求是“判令泓鑫源公司赔偿由于质量缺陷给孚美昌公司造成的修复损失180万元”，孚美昌公司在本案的诉讼请求第2项是“判令泓鑫源公司赔偿孚美昌公司因工程质量不达标造成的损失150万元”。孚美昌公司在前后两案中的当事人、诉讼标的、诉讼请求均实质相同，符合民诉法解释关于重复诉讼的认定标准。因此孚美昌公司本案第2项诉讼请求属于重复诉讼，该项诉讼请求不应在本案中进行实体处理。即使孚美昌公司有新证据或理由证明其损失，也应当通过审判监督程序主张。（2019）鲁0281民初12545号案最终二审作出裁判的条件没有发生变化，因此本案仍属于重复诉讼。第二，(2019)鲁0281民初12545案件已经被青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终9327号裁定撤销，驳回孚美昌公司的起诉；孚美昌公司不服向山东省高级人民法院申请再审，(2021)**申2015号裁定驳回孚美昌公司的再审申请；孚美昌公司申请监督，山东省人民检察院做出鲁检民监【2021】37000000527号不支持监督申请决定书。该案经过胶州法院、青岛中院、山东省高院、山东省检察院的一审、二审、再审、抗诉，经历了所有的民事程序，已经盖棺定论，但原审法院根据相同的事实、相同的依据、相同的证据居然又做出与青岛中院、山东省高院、山东省检察院完全相悖的判决，确实匪夷所思。二、关于质量修复损失的赔偿限制。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效的，可以依据过错情况主张赔偿相应损失。同时，该司法解释第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据特殊法优于一般法的原则，当出现建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的特殊情形时，发包人仅能就“建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量”主张权利，而不能对除地基基础工程和主体结构之外的质量问题主张权利。而依据此前的鉴定意见书，案涉工程基础及主体结构无质量问题，泓鑫源公司不需对案涉工程的其他质量瑕疵承担责任。三、一审判决书第28页认定“主体结构和地基基础存在质量问题”，是偷换概念，无事实依据。案涉鉴定意见书已经明确载明案涉工程“……不影响主体结构安全”“结构主体、主要承重结构未发现影响安全度的质量问题”。而一审判决书第27页却论述认为“虽鉴定意见载明主体结构未发现影响安全度的质量问题，但不等同于主体结构不存在质量问题。”一审法院的这一认定，是将不影响主体结构安全的质量问题等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条中的“地基基础工程和主体结构质量”问题，是背离了立法本意，是在偷换概念。地基基础工程和主体结构的质量评价，应当依据《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）、《建筑结构载荷规范》（GB5009-2012）《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）《混凝土结构设计规范》（GB20010-2010）《混凝土结构施工规范》（GB50666-2011）《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）等关于地基基础和主体结构的国家强制性标准，而不应当如一审法院，毫无依据地，肆意进行扩大解释。况且，建设工程也是有使用寿命和保修期的，使用一段期限后，由于受潮、风化、温度变化等原因，自然会陆续出现各种问题。在孚美昌公司已经使用四年多后（2014年交付，2018年鉴定），将鉴定意见书罗列的质量瑕疵，等同***源公司原因导致的“地基基础质量问题”和“主体结构质量问题”，既缺乏事实依据，也无法证明与泓鑫源公司的必然因果关系。四、孚美昌公司提供的设计图纸不合格。一审判决书第28页认定“泓鑫源公司未按图纸施工，故泓鑫源公司应当对涉案工程质量问题承担赔偿责任”。对于案涉工程，泓鑫源公司只是负责施工的一部分，工程质量问题由其他施工和勘查、设计、交付使用等原因共同作用形成，在孚美昌公司擅自使用的情况下，质量形成原因无法查明皆为泓鑫源公司导致。此外，孚美昌公司提供的设计图纸存在着严重的技术缺陷，设计图纸没有地质勘察报告，没有地质钻探报告，没有依据钻探报告进行的抗拆、抗压计算、验算，以上原因完全可以造成建筑工程沉降不均匀、屋面断裂、渗漏女儿墙裂缝等现象；此外，设计图纸没有设计单位公章和设计师签名，也没有经过建设主管部门审核，是一份不合格的设计图纸。勘察设计是建设工程的基础，如果勘察设计出现问题，施工质量再好，工程质量也无法保证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。综合以上内容，本案属于重复诉讼，且案涉工程地基基础和主体结构无质量问题，在孚美昌公司擅自使用的情况下，泓鑫源公司依法不应当承担责任。 孚美昌公司辩称，一、泓鑫源公司补充上诉意见已过上诉期限，依法不应当准许。二、因本案与（2019）鲁0281民初12545号案件诉讼标的不同，故本案不属于重复起诉。（2019）鲁0281民初12545号案件中，孚美昌公司的诉讼请求系建立在合同有效的基础上，本案一审孚美昌公司的诉讼请求系建立在合同无效的基础上，两个案件诉讼标的不同，不构成重复起诉。三、因（2019）鲁0281民初12545号案件最终被裁定驳回起诉，故本案不属于重复起诉。胶州市人民法院出具（2019）鲁0281民初12545号民事判决书后，双方均提起上诉，青岛市中级人民法院经开庭审理，做出（2020）鲁02民终9327号民事裁定书，裁定：“1.撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初12545号民事判决；2.驳回上诉人***美昌服装辅料有限公司的起诉”。孚美昌公司提起再审，山东省高级人民法院作出（2021）**申2015号民事裁定书，裁定“驳回***美昌服装辅料有限公司的再审申请”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第212条：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第124条规定情形的，人民法院应予受理”之规定，即便认定本案与（2019）鲁0281民初12545号案件诉讼标的相同，但因12454号案件最终被裁定驳回起诉，故对于本案人民法院依法应予受理。四、2014年10月20日双方签署的交付使用证明系双方协商一致**美昌公司先行接收案涉工程，并非系孚美昌公司擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，泓鑫源公司主张其仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程或主体结构质量承担民事责任，该前提条件为建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用，如前文所述孚美昌公司使用案涉工程是双方协商一致，并非擅自使用，故泓鑫源公司上述主张不具备事实基础。关于案涉工程存在的质量问题之前法院审理过程中已经作出鉴定，当时委托鉴定的事项为1.涉案工程屋面渗漏、墙体裂缝的原因；2.结构主体是否存在质量问题。鉴定机构据此作出司法鉴定意见书，而鉴定意见书中并未列明勘察、设计对案涉工程存在的质量问题有任何的影响，即已经排除了勘察设计等因素对案涉工程存在质量问题的影响，应当据此认定系泓鑫源公司施工因素导致。本案最终鉴定案涉工程存在质量问题的其中一个结果是泓鑫源公司未按照图纸施工，如果泓鑫源公司按照图纸施工，但是仍然产生了质量问题，那么泓鑫源公司因此主张设计图纸存在问题从而引发了本案的工程质量，该逻辑尚行得通，法院也有必要审查图纸因素对于案涉工程质量存在的影响。但是现在的鉴定结果是泓鑫源公司并未按照图纸施工，又主张设计图纸存在问题导致质量问题，该逻辑是完全行不通的。更何况鉴定意见中也排除了图纸对存在质量问题的影响。泓鑫源公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，需满足的前提条件为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用。双方于2014年10月20日签署的《交付使用证明》显示“经甲方（发包方），乙方（承包方），工程监理三方共同验收，初步认为主体合格。但部分装饰工程尚未完成，局部需要返工维修。因甲方急需使用车间，现同意于2014年10月20日接收使用，对于存在的问题，以及未完成的工作，乙方需继续完善，直至全部合格。待乙方施工全部结束后，由甲方邀请相关单位和人员进行工程竣工验收，然后由甲、乙、监理三方共同办理正式交工手续”，上述能够证明建设工程进行了初步验收，且孚美昌公司对工程先行接收使用系各方协议一致的结果，并非孚美昌公司擅自使用。综上，泓鑫源以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条为依据主张不承担案涉工程因质量问题造成的损失，依据不足，不应当予以支持。 孚美昌公司向一审法院起诉请求：1.泓鑫源公司赔偿孚美昌公司因逾期交工造成的损失150万元；2.泓鑫源公司赔偿孚美昌公司因工程质量不达标造成损失150万元；3.诉讼费、保全费、保全保险费***源公司承担。 一审法院认定事实：一、涉案项目建设过程。2011年3月15日，孚美昌公司与胶州市铺集镇人民政府签订协议书，约定孚美昌公司受让胶州市铺集镇人民政府位于铺集中部工业园的土地约20亩。2011年7月11日，胶州市国土资源局作出胶国土预字﹝2011﹞128号预审意见：一、建设项目拟选址位于铺集镇铺上五村，占用土地面积13,334平方米，土地属建设规划用地，项目用地选址区域符合胶州市（2006-2020）土地利用总体规划……四、根据《建设项目用地预审管理办法》有关规定，同意通过用地预审。本预审意见不作为项目用地的批准文件，建设单位应按程序和规定办理用地审批及供地手续，待依法取得土地使用权后，方可开工建设。建设项目用地预审文件有效期为两年，自批准之日起计算。 2012年12月24日，孚美昌公司（甲方）***源公司（乙方）签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定：1.***源公司***美昌公司位于××镇工业园内车间二、车间三、***工程。2.开工时间2012年12月24日，竣工时间2013年6月30日，合同工期总天数189天。3.合同价款430万元。4.合同第二条工程承包范围约定承包人应完成以下工程内容：土石方工程；地基与基础工程；主体工程；电气工程；给排水工程；采暖供热工程；楼地面工程；内墙抹灰工程；外墙工程；防水工程；门窗工程；消防工程；室外管网工程；网架工程；修缮工程。第四条约定质量标准按图纸要求。5.合同第二部分通用条款33.3中约定发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人应按下列程序向发包人提出索赔：（1）索赔的事件发生后28天内提出索赔意向通知，逾期不提出的，视为放弃索赔。6.合同第三部分专用条款30.1中约定承包人提供竣工所有的施工资料。7.合同第三部分专用条款32.2中约定工程质量达不到合同约定的质量标准，由双方协商解决、承包人负责改正、赔偿发包方的损失；约定承包人违约承担因纠纷产生的所有诉讼费、律师代理费。 2012年12月30日，孚美昌公司、泓鑫源公司就上述施工合同签订第二十条补充条款，约定：1.工期期限及付款时间：（1）基础在2013年1月24日前完成，验收合格后付50万；（2）主体2013年4月24日前建成，验收合格后付100万；（3）2013年6月30日前全部交工，验收合格后付90万元；（4）在2014年6月30日前付70万；（5）在2015年6月30日前付100万；（6）余款20万元作为质保金在2017年6月30日前如无发现质量问题后全部付清。（7）承包方自愿垫资总工程款的45%。2.承包方责任：（1）提供乙方公司的资质证明；须按图纸施工，保证质量接受服从监理的监督。（2）乙方需具备相应建设资质，达到国家规定的施工条件及具备相应的施工设施并负责办理相关的开工、施工手续；不得分包、转包该工程。（甲方已提供铺集镇政府开工、放线文件）……（8）在质量保修责任期内及时承担工程质量缺陷保修责任……（11）如未按时竣工，每超一天，按总工程款的千分之三承担违约金。3.本协议系主合同“专用条款”中第20条的补充条款，与主合同具备同样法律效力，双方签字或**后即生效。 2014年9月5日，孚美昌公司称***源公司发出了催告函，内容为：你公***的我公司位于××镇工业园的厂房工程，项目经理是***，按照承包合同的约定，你公司应在2013年6月30日前全部完工，但该工程至今没有完工，致使我公司无法按原计划搬家，直接导致遭受今年的台风袭击，使我公司进水达一米深，直接造成经济损失200余万元。更严重的是，***将我公司按承包合同约定拨付的工程款、人工费等没有及时拨付给工人，致使工地的工人集体上访，现胶州市铺集镇镇政府已介入，这也给我公司的荣誉造成了不良影响，***既然是你公司的项目经理，造成上述结果，你公司有直接责任，**公司接到本通知后三日内解决所欠人工费并及时保质保量完工，逾期，由于工人上访影响贵公司的声誉及年检资质问题，与我方无关。泓鑫源公司对该催告函不予认可，称未收到。 2014年10月20日，孚美昌公司、泓鑫源公司与监理单位代表共同签署《交付使用证明》，内容为：孚美昌公司位于铺集镇中部工业园的厂房新建工程，经双方及监理三方共同验收，初步认为主体合格，但部分装饰工程尚未完成，局部需要返工维修。因孚美昌公司急需使用车间，现同意于2014年10月20日接收使用，对于存在的问题以及未完成的工作，泓鑫源公司需继续完善，直至全部合格，待泓鑫源公司施工完毕结束后，**美昌公司邀请相关单位和人员进行工程竣工验收，然后由双方及监理三方共同办理正式交工手续。涉案工程投入使用。 2014年12月24日，孚美昌公司（甲方）***源公司（乙方）双方订立了《合同书》，约定***源公司***美昌公司办公楼、食堂工程，约定价格比照***、厂房来确定。1.办公楼三层，1306平方米，每平方米764元，共997,784元，双方协商定价为100万元。2.食堂二层，866.88平方米，每平方米764元，共662,296.32元，双方协商定价为65万元。3.原***、厂房工程的所有一切条款，全部适用办公楼、食堂两项工程。 2015年10月19日，孚美昌公司、泓鑫源公司出具《工程由甲方垫付（代付）款确认单》，确认由甲方（即泓鑫源公司）垫付的款项为278,719.08元。 2015年10月30日，孚美昌公司、泓鑫源公司出具《工程减少部分确认单》，确认减少工程为：1.由甲方提供的混凝土13,500元；2.由甲方提供的水泥2240元；3.三车间减高50cm，22,800元；4.未贴瓷砖面积6万元；5.车间装灯数量减少52,000元；6.供暖管维修1000元；7.锅炉房翻工维修13,000元；8.刮腻子工程未完善；上述共计数额为164,540元。同日，孚美昌公司、泓鑫源公司出具《工程增加部分确认单》，确认增加工程为：1.三车间间墙一面33,000元；2.三车间一、二层间墙91,500元；3.门卫室部分16,000元；4.地暖地面铺垫层37,825元；5.化粪池13,000元；6.平地整路26,800元；7.古力69,900元；8.景观水池38,000元；上述共计数额为326,025元，其中7、8标记“未验收”。 2016年1月11日，孚美昌公司、泓鑫源公司双方出具《总工程量确认单》：1.车间二、车间三、职工宿舍，总计430万元；2.办公楼，总计100万元；3.餐厅楼，总计65万元；4.工程增加部分总计326,025元；5.工程减少部分，总计164,540元，总工程款合计6,111,485元。 2016年8月20日，孚美昌公司***源公司发出《工程质量异议通知书》，载明：你***的我公司位于胶州市××镇××工业园的厂房、车间工程，由双方于2012年12月24日签订的“建设工程施工合同”及2012年12月30日签订的“补充协议”为证，合同约定工程的竣工时间为2013年6月30日，直至今天，该工程你方也未正式办理交工验收。现将存在的问题，通知你司：一、防水未按图纸设计要求施工。漏项、偷工减料，致使屋面“逢雨必漏”。开始，通知项目经理***，还能予以维修，今年六月以来，一直不予维修。经查询设计单位后发现其根本没有按照图纸要求做。因此，责令其防水工程翻工，重新按照图纸设计要求及标准重新施工，估计这项工项需要100万左右。二、保温工程未施工。由于2014年7月发洪水，厂被淹没，原本留档的图纸废了，结果办公楼墙体保温工程还是我公司自己做的。未曾想到，合同上建设事项清楚明白，你司还是把这个大项目给丢了。现在，这项工程要补做，估计大概也要40万左右。三、工程其它方位的质量（1）***的每个房间少按一个阀门；（2）地面下陷、开裂；（3）墙皮脱落；（4）排污管道不通；（5）二车间墙体裂缝长达15米之余。这些问题的解决，大概也要20万元左右。综上所述，该工程你方拖延竣工，直接给我司造成重大经济损失，仅2014年7月水灾，我司财产损失200多万元，你方并没有按照合同、图纸施工，中途退场且工程存在严重质量问题。**司接到该函后，予以重视，积极与我方协商，三日内做出书面答复，把彼此双方的损失降到最低，逾期我方将上述工程修复或继续施工的款项从总工程款中扣除，并诉至法院要求你方赔偿相关损失！ 2016年8月24日，泓鑫源公司复函载明：我公司收到贵公司的《工程质量异议通知书》后，公司领导非常重视，立即组织公司的股东及该工程的项目经理召开了会议，认真分析了来函内容，对此我公司复函如下：一、贵公司在来函中隐含着以工程某处存在质量瑕疵为由至今未办理工程竣工验收，逾期交工，进行索赔等理由，缺乏事实根据，其事实是：工程逾期竣工是贵公司造成的，当时双方签订了工程建设承包合同后，因为你公司在施工前并没有办理合法的施工手续，中途被政府责令停工，致使给我公司在人力、物力、财力上造成了巨大的经济损失，其损失金额达555,504.9元，这是客观存在的事实，你公司应当予以赔偿。该工程至今未进行工程验收完全是你公司造成的，你公司提供的设计图纸是经过个人以设计院的名义私自设计，其图纸没有设计单位的公章，又没有工程师的本人签名，这样的图纸不具有工程验收的条件。次是，早在2014年6月份之前我公司已将全部工程竣工，工程没有验收你公司已搬进去投入使用两年多至2016年8月22日之前你公司也没有提出任何异议，现在又提出工程质量问题，显然是无理要求，其责任完全由你公司承担，我公司不承担任何责任。二、我公司完全按照你公司提供的图纸进行施工，工程的每一个环节都有监理公司进行监督，不存在工程质量存在瑕疵的问题，在防水工程中存在个别地方漏水现象，外包人已进行过维修，这也是你单位没有经过验收就擅自使用所造成的，我公司不承担任何责任。三、该工程已由双方于2016年1月11日进行了结算，你公司尚欠我公司工程款2,207,765.92元，我公司多次向你公司索要工程款你公司以无款为由拒付，现我公司再次郑重向你公司催要工程款，限你公司自收到复函之日起8日内付清全部所欠工程款，逾期不付，一切法律后果由你公司承担。综上回复可以看出，你公司为了达到长期拖欠工程款的目的，吹毛求疵的提出种种的理由，缺乏事实根据和法律依据，其2014年的水灾属于不可抗力造成的，我公司不承担任何责任，更谈不上赔偿的问题，请你公司慎重的考虑限期付款的问题，逾期一切法律后果你公司承担。 孚美昌公司***源公司寄送了《监理工程师通知单》，2016年9月3日的通知单载明：你公司施工建设的***美昌服装辅料有限公司工程屋面漏水。经现场勘查落实，车间、办公楼及***屋面防水没有按图施工，防水施工达不到设计要求。你公司应安排相关人员落实维修。2016年9月10日的载明：质量问题：1.车间、办公楼、***外墙保温未施工；2.***给水管漏安装闸阀；3.地面有开裂，干沉现象；4.墙体有脱皮，开裂现象。以上问题尽快落实整改！ 泓鑫源公司回复称：你公司寄来的《监理工程师通知单》我公司已收到，现回复如下：一、我公司与你公司的建设工程已于2014年6月前已全部竣工，并且你公司在没有经过工程验收已自行使用至今，监理公司的监理义务已经全部结束，现在监理义务结束两年多的时间里又提出工程质量存在问题已经没有实际意义，其责任应由你公司全部承担，我公司不承担任何责任，二、你公司出具的《监理工程师通知单》纯属是你公司与监理公司恶意串通所编造的结果：其行为是无效的，可信度极不现实，只不过是推拖还款的责任，其目的也是实现不了。综上可以说明，我公司的建设工程是合格的，你公司只能抓紧时间还清全部工程款，想以编造各种理由或者借口来推脱还款的责任都是不诚实的表现，特复函予以证明。 2017年1月1日，青岛公信建设监理有限公司胶州分公司出具证明，载明：我单位在2012年12月20日与孚美昌公司达成协议，我单位作为孚美昌公司位于胶州市××镇工业园的厂房等施工的监理单位，施工单位是泓鑫源公司，施工过程中我单位一直全程负责工程监理，在2014年4月24日施工单位泓鑫源公司并没有将本案工程主体交工，特此证明。 （2017）鲁0281民初1618号案第一次庭审时泓鑫源公司提交的青岛市建设工程竣工验收备案表中监理单位处仅有***的签字未加盖公章，第三次庭审时泓鑫源公司提交的青岛市建设工程竣工验收备案表中监理单位处有***的签字，加盖青岛公信建设监理有限公司胶州分公司的公章。泓鑫源公司解释称是在第一次庭审后与***一起到青岛公信建设监理有限公司盖的公章。孚美昌公司称备案表未加**美昌公司的公章不认可，且备案表与2016年9月3日、2016年9月10日的监理通知矛盾，请求青岛公信建设监理有限公司胶州分公司出庭。（2017）鲁0281民初1618号案中一审法院依法通知青岛公信建设监理有限公司胶州分公司到庭，青岛公信建设监理有限公司胶州分公司未在法院指定时间内到庭。 2017年1月5日，胶州市国土资源局铺集国土资源所、胶州市铺集镇经济贸易办公室出具证明，载明：兹证明位于我镇中部工业园的***美昌服装辅料有限公司的建设项目，因当时手续不全，于2013年4月28日，对其发出提供整改通知。经整改后，通过了土地部门的合法验收，于2013年6月9日，对其发出复工通知，同意该公司的建设项目复工建设。 （2017）鲁0281民初1618号案，泓鑫源公司申请胶州市国土资源局铺集国土资源所、胶州市铺集镇经济贸易办公室出庭，一审法院依法通知胶州市国土资源局铺集国土资源所、胶州市铺集镇经济贸易办公室到庭，胶州市国土资源局铺集国土资源所、胶州市铺集镇经济贸易办公室未在法院指定时间内到庭。 2017年5月25日，铺集镇镇村建设文化服务中心出具证明，证明位于我镇工业园的***美昌服装辅料有限公司的厂房与建设项目工程，在2014年8月底因施工方拖欠工人工资，导致该公司工地工人集体到镇政府xx，造成工程一度停工，后经镇建委协调，工程才继续建设。泓鑫源公司曾在（2017）鲁0281民初1618号案中申请铺集镇镇村建设文化服务中心出庭，法院依法通知铺集镇镇村建设文化服务中心，铺集镇镇村建设文化服务中心未在法院指定时间内到庭。 ***源公司申请，一审法院曾依法向胶州市国土资源局调取停工令、复工令。2013年4月23日，胶州市国土资源局**美昌公司发出责令停止、改正土地违法行为通知，责令孚美昌公司自行拆除、恢复土地原状。孚美昌公司法定代表人在土地违法案件询问笔录（询问地点铺集国土所）中陈述2013年3月份开始动工、占用土地以前是耕地现在用的是规划建设用地、与铺集镇政府签订了协议、没有办理手续。 2021年7月6日，胶州市铺集镇人民政府出具证明一份，证明：***美昌服装辅料有限公司是我镇招商引资企业单位，于2011年3月15日双方签订了项目用地《协议书》。该项目用地符合铺集镇土地利用总体规划（2006-2020），于2011年7月11日，通过了胶州市国土资源局预审（胶国土预字【2011】128号），2013年10月21日，孚美昌公司向市国土资源局交纳了土地级差收益、往来款、土地指标款、征地管理费、耕地开垦费等共计1,513,409.00元。2013年4月23日，为迎合省土地清查需要，责令其停工整改，经整改后，通过了土地部门的合格验收，并于2013年6月9日同意该项目复工建设。对此，我镇经贸办、镇土地所，与2017年1月5日共同出具过相关证明。2015年9月20日，镇政府为该项目办理了集体土地使用证，集体证转国有证正在办理当中。因此，孚美昌公司的项目土地手续合法，厂房手续正在补办过程中。 2022年8月25日，胶州市××镇××村经济合作社出具证明一份，证明：本村名下有集体建设用地一宗，土地证号：胶集用（2015）第810022**，面积13334.03平方米。该宗土地实际权利人为***美昌服装辅料有限公司。2011年铺集镇政府招商引资，由***美昌服装辅料有限公司交纳了相关土地指标款、征地费用、耕地开垦费等费用后在该宗土地上投资建设并实际使用。2022年2月孚美昌公司就已建成的办公楼、***、车间2、车间3、研发车间（食堂）工程补办建设工程规划许可证。因上述工程建设符合土地利用总体规划，不属于需要拆除的违章建筑，根据相关法律规定交纳罚款后可以补办建设工程规划许可证。所以***美昌服装辅料有限公司交纳了罚款，2022年2月16日胶州市行政审批服务局颁发了乡字第370281202202009号《乡村建设工程规划许可证》。基于以上背景事实，因上述工程坐落的建设用地登记在本村集体名下，所以《乡村建设工程规划许可证》上列明的建设单位是本村集体名称。但实际的建设单位是***美昌服装辅料有限公司，《乡村建设工程规划许可证》上列明的建设项目名称也能充分说明该事实。以上情况属实，特此证明。 涉案厂房位于胶州市××镇××村，涉案厂房所在土地于2015年9月20日取得《集体土地使用权证》，登记的土地使用权人为胶州市××镇××村村民委员会，使用权类型为拨用企业用地，使用权面积13334.03㎡，独用面积13334.03㎡。 2022年2月16日，涉案厂房取得《乡村建设规划许可证》，登记的建设单位为胶州市××镇××村村民委员会，建设项目名称“***美昌服装辅料有限公司生产项目：办公楼、***、2＃车间、3＃车间、研发车间”，建设位置胶州市××镇××村。 涉案工程至今未进行竣工验收。孚美昌公司未支付泓鑫源公司涉案工程质保金20万元。一审法院依法向双方释明是否对涉案工程存在质量问题的原因进行鉴定，双方均表示不申请鉴定。孚美昌公司称，就工程质量问题已经申请鉴定，并且鉴定结论清晰明确，存在质量问题就是泓鑫源公司的施工原因，故孚美昌公司不申请鉴定。泓鑫源公司反复强调图纸存在问题，但没有证据证明，即使图纸存在问题，工程出现质量问题的原因是泓鑫源公司没有按照图纸施工，所以泓鑫源公司抗辩理由与涉案工程出现质量问题的原因没有关联，泓鑫源公司作为专业的建筑企业应当具备对图纸及勘查的辨别能力，泓鑫源公司在施工过程中并未提出过任何的异议，在工程质量出现问题后又以此来抗辩，是不能成立的。泓鑫源公司称，泓鑫源公司不申请鉴定，因为泓鑫源公司施工的涉案工程结构主体合格，主体结构与基础是一体的，孚美昌公司在工程未竣工验收而使用该工程，明确违反了法律强制性规定，即使涉案工程有个别瑕疵，都是因孚美昌公司没有进行竣工验收所造成的，孚美昌公司应当承担一切责任。其次，孚美昌公司设计的图纸没有勘查报告，该设计图纸缺少根本的设计基础，且图纸没有工程师的签名和设计单位的**，又没有经过行政主管部门进行审核，孚美昌公司应当承担全部责任。 二、孚美昌公司***源公司就涉案厂房发生纠纷情况。 （一）泓鑫源公司诉孚美昌公司追索工程款案。1.（2016）鲁0281民初11364号泓鑫源公司诉孚美昌公司建设工程施工合同纠纷案，泓鑫源公司请求：“1.判令被告立即偿付原告工程款2,207,765.92元；2.判令赔偿原告停工损失555,504.9元；3.判令被告承担逾期付款违约金2,763,270.82元（自2014年6月1日至付清欠款之日，按照同期银行贷款利率计算）；4.诉讼费由被告承担。”该案民事判决认定双方签订的建设工程施工合同有效，判决孚美昌公司支付泓鑫源公司除质保金20万元外剩余工程款2,007,765.92元及逾期付款利息。 2.孚美昌公司不服该判决提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终6069号民事判决，驳回上诉，维持原判。 （二）孚美昌公司诉泓鑫源公司逾期交工违约金案。 1.（2017）鲁0281民初1618号孚美昌公司诉泓鑫源公司建设工程施工合同纠纷案，孚美昌公司请求：“1.要求被告赔付逾期交工的违约金1,751,820元（6,111,485元×月息2分×430天）。2.要求被告按合同第32.2条的规定，支付工程质量不到标准的违约金305,574元（6,111,485元×20%）。3.要求被告按合同第32.2条的规定，支付因诉讼产生的代理费192,827元。以上共计2,250,221元。4.要求被告按合同第30.1条的规定，交付本案工程所有施工资料及施工费发票。5.本案所有诉讼费用由被告承担。”该案民事判决认定双方签订的建设施工合同有效，判决泓鑫源公司支付孚美昌公司违约金1,751,820元。 2.泓鑫源公司不服一审判决提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终5071号民事判决，驳回上诉，维持原判。 3.泓鑫源公司不服一、二审判决申请再审，山东省高级人民法院作出（2019）**申4583号民事裁定指定青岛市中级人民法院再审。青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民再255号民事裁定，撤销（2017）鲁0281民初1618号、（2018）鲁02民终5071号民事判决，发回一审法院重审。 4.一审法院重审案号（2021）鲁0281民初5800号，该案判决认定双方签订建设工程施工合同无效，孚美昌公司基于合同约定主张违约金不予支持，判决驳回孚美昌公司的诉讼请求。 5.孚美昌公司不服一审判决提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终855号民事判决，认定：1.对孚美昌公司提交乡村建设规划许可证，“综合双方举证质证意见，本院认为，该许可证加盖了胶州市行政审批服务局的公章，对其真实性予以认可，但该许可证系在一审判决作出后取得，本院对该证据不予采信。”2.“涉案施工合同签订时，孚美昌公司未取得相关工程的建设规划许可证，故一审法院依据合同法第五十二条，认定涉案合同因违反法律强制性规定而无效，并无不当。在一审法院已**美昌公司释明的情况下，孚美昌公司仍坚持主张违约责任，应承担对其不利的法律后果。一审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当。”3.“**美昌公司认为因泓鑫源公司逾期交工或涉案工程质量不达标给其造成损失，可另行主张。”判决：驳回上诉，维持原判。 （三）孚美昌公司诉泓鑫源公司工程质量赔偿案。 1.（2018）鲁0281民初5112号孚美昌公司诉泓鑫源公司建设工程施工合同纠纷案，孚美昌公司要求泓鑫源公司返还防水、保温漏项施工的工程款100万元，赔偿由于工程质量缺陷给其造成的修复损失100万元，共计200万元。要求泓鑫源公司根据合同约定提交办理房产证需要的全部资料。庭审过程中，孚美昌公司撤销要求返还防水工程款的诉讼请求。***美昌公司就涉案工程防水质量问题、维修方案及维修费用申请鉴定，为节省诉讼时间，申请撤诉，待鉴定报告出具后另行诉讼，对此，泓鑫源公司表示同意，法院予以准许。（2018）鲁0281民初5112号案中，孚美昌公司申请对：1.涉案工程屋面渗漏、墙体裂缝的原因；2.结构主体是否存在质量问题进行鉴定。经一审法院委托，青岛建学建筑工程司法鉴定所于2018年10月31日作出青建学司鉴字（2018）第208号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.散水风化原因与混凝土标号较低，浇筑不密实，散水厚度小于设计要求，长时间雨水冲刷，雨水带有腐蚀性介质有关。散水与墙体分离、出现沉降的主要原因为素土夯实过程未按规范要求的密实度夯实，出现不均匀沉降造成。2.卫生间、洗漱间、厨房墙面腻子受潮脱落主要原因是未做防潮层或处理不到位，此外室内外温差大，形成凝结露也是造成墙体腻子受潮脱落的原因。***一层墙体下部腻子受潮脱落主要原因是未做防潮处理或处理的不好引起。3.涉案房屋屋面存在不同程度渗漏，现场检查房屋屋面防水，与房屋设计图纸面层做法不符，如保温层厚度不够，造成屋面热胀冷缩变形大。屋面渗漏的原因还有与防水构造处理不规范有关。4.复合车间隔墙45°斜向裂缝，缝宽大于2mm，是地基处理不当，不均匀沉降造成。隔墙非主要承重结构，不影响主体结构安全。5.结构主体、主要承重结构未发现影响安全度的质量问题。6.车间地面凸起裂缝，餐厅地面下陷，主要基层素土未按规范要求的密度夯实引起。车间二女儿墙与板间通长水平裂缝，系材料热膨胀系数不同，热胀冷缩变形不一致造成。孚美昌公司为此支出鉴定费125,114.58元。 （2018）鲁0281民初5112号中，孚美昌公司申请依据青建学司鉴（2018）第208号作为鉴定结论，对工程存在的质量问题及缺陷进行修复的方案进行鉴定。经一审法院委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2019年6月26日作出QDSJYJD-6919鉴定意见书，处理建议为：5.1散水处理建议：建议将现有散水下凿40mm，清理干净后洒水湿润，按原设计要求厚度浇筑C25细石混凝土，随打随抹。5.2卫生间、洗漱间、厨房墙面腻子脱落处理建议：建议将卫生间、洗漱间、厨房内、外墙面抹灰清理干净，卫生间、洗漱间、厨房内外墙面抹1:2.5聚合物水泥砂浆找平层，卫生间、洗漱间、厨房墙体外侧已抹聚合物砂浆部分刮耐水腻子，按现状恢复。***一层墙体下部腻子脱落处理建议：将***一层墙体腻子脱落的墙体两侧抹灰清理干净，洒水湿润，抹1:2.5聚合物水泥砂浆找平，重新刮耐水腻子，按现状恢复。5.3涉案房屋屋面处理建议：由于涉案房屋（青建学司鉴（2018）第208号（青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见）涉及的房屋屋面存在诸多问题，故建议将存在问题的屋面建筑做法拆除（拆除至结构面），按原设计要求重新施工，同时车间二女儿墙水平裂缝的墙体，拆除后，按照原设计要求重新砌筑。5.4车间45度角墙体裂缝处理建议：1）将所有裂缝采用压力灌注建筑结构胶，将裂缝完全灌注密实；2）将墙体两侧沿裂缝向裂缝两侧各300mm范围内抹灰凿除，清理干净后洒水湿润72小时以上，抹1:2.5聚合物水泥砂浆找平（内配φ2.5mm@25mm单层钢筋网片居中设置，随抹压光处理；3）将墙面两侧刮腻子处理，将该部位及相关部位按现状恢复。5.5车间地面凸起裂缝处理建议：将地面凸起部分下凿至最低地面标高，最低地面凿毛处理，清理干净洒水湿润，浇筑40厚C25细石混凝土，最后按现状铺设水磨石地面恢复现状。餐厅地面下沉处理建议：建议将现有地面面层凿毛处理，清理干净后洒水湿润，浇筑40厚C25细石混凝土，随打随抹。孚美昌公司为此支出鉴定费58,500元。庭审中，泓鑫源公司明确表示不同意按照上述处理建议为孚美昌公司进行修复。 （2018）鲁0281民初5112号案件中，孚美昌公司申请根据QDSJYJD-6919鉴定意见书第五条给出的建议对涉案房屋工程的修复费用进行鉴定。一审法院委托鉴定，山东广信达土地房地产资料评估项目管理有限公司于2019年11月27日作出山广价鉴字[2019]第04021号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果：经过鉴定，***美昌服装辅料有限公司涉案房屋工程修复费用为1,686,022.12元，详见司法鉴定结果明细表。特别事项说明：因（QDSJYJD-6919）号鉴定意见书在部分质量问题上未做出明确的定部位的定量说明，我公司是按该鉴定意见书的说明并结合现场的具体情况进行鉴定的。我们把孚美昌公司主张超过鉴定结果的部分也进行了鉴定并单列，以供法庭判案，具体为：需修复散水工程量为419.95平方米，修复费用为43,908.24元；需修复餐厅地面工程量为163.76平方米，修复费用为27,078.87元。孚美昌公司还额外主张车间地面有531.74平方米需修复，墙面腻子有1,156.08平方米需修复，考虑到这两项修复造价与修复的位置相关，孚美昌公司未对需修复位置提出明确的主张，暂无法对孚美昌公司额外主张的车间地面和墙面腻子进行鉴定。孚美昌公司为此支出鉴定费25,000元。 2.鉴定后，孚美昌公司又提起（2019）鲁0281民初12545号孚美昌公司诉泓鑫源公司建设工程施工合同纠纷案，请求泓鑫源公司赔偿由于工程质量缺陷造成的修复损失180万元。该案判决认定双方签订建设工程施工合同有效，基于（2018）鲁0281民初5112号鉴定确定的修复费用1,686,022.12元，泓鑫源公司对修复费用承担70%责任。判决：泓鑫源公司赔偿孚美昌公司修复费1,180,215元，并承担鉴定费146,030.58元。 3.泓鑫源公司对一审判决不服提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终9327号民事裁定，认定双方签订的建设工程施工合同无效。裁定：一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初12545号民事判决；二、驳回***美昌服装辅料有限公司的起诉。鉴定费208,614.58元，由***美昌服装辅料有限公司负担。 4.孚美昌公司不服二审裁定申请再审，山东省高级人民法院作出（2021）**申2015号民事裁定，裁定：驳回***美昌服装辅料有限公司的再审申请。 5.孚美昌公司后又申请检察监督，山东省人民检察院作出鲁检民监[2021]37000000527号不支持监督申请决定书。 （四）泓鑫源公司诉孚美昌公司质保金案。 1.（2021）鲁0281民初9756号泓鑫源公司诉孚美昌公司建设工程施工合同纠纷案，泓鑫源公司请求孚美昌公司支付剩余质保金20万元。该案判决驳回泓鑫源公司的诉讼请求。 2.泓鑫源公司对一审判决不服提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终3799号民事判决，认定：涉案工程在交付使用前质量问题已经存在，根据《交付使用证明》的约定，泓鑫源公司负有维修的义务，故泓鑫源公司的上诉请求不具有事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，一、关**美昌公司是否构成重复起诉的问题。已生效的（2022）鲁02民终855号民事判决书虽驳回了孚美昌公司上诉，维持原判，但同时认定“**美昌公司认为因泓鑫源公司逾期交工或涉案工程质量不达标给其造成损失，可另行主张。”故孚美昌公司本案中主张逾期交工和工程质量不达标给其造成的损失，不构成重复起诉。 二、关于涉案工程是否存在逾期交付的问题。2014年10月20日，孚美昌公司、泓鑫源公司与监理单位代表共同签署《交付使用证明》，此时孚美昌公司并未主张工程逾期的问题，反而同意泓鑫源公司继续对未完工部分继续进行施工，待施工完毕后组织验收，应视为双方对竣工时间进行重新约定。之后，孚美昌公司不仅未因工程逾期***源公司主张权利，反而又于2014年12月24日将办公楼、食堂工程发包给了泓鑫源公司，于2016年1月11日与泓鑫源公司进行了总工程量的确认，总工程量确认时对于工程增、减部分均进行了细致化的确认，但其中孚美昌公司亦未提出工程逾期的问题。综上，孚美昌公司现在***源公司主张逾期交工损失，于法无据，法院不予支持。 三、关于涉案工程质量损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”孚美昌公司、泓鑫源公司与监理单位代表共同签署《交付使用证明》，已明确涉案工程部分工程尚未完成，局部需要返工维修。已生效(2022)鲁02民终3799号民事判决亦认定“涉案工程在交付使用前质量问题已经存在，根据《交付使用证明》的约定，泓鑫源公司负有维修的义务”。故，现泓鑫源公司主张涉案工程不存在质量问题，法院不予采信。 （2018）鲁0281民初5112号案中法院委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对：1.涉案工程屋面渗漏、墙体裂缝的原因；2.结构主体是否存在质量问题进行鉴定。青岛建学建筑工程司法鉴定所作出青建学司鉴字（2018）第208号司法鉴定意见书，具体为：1.散水风化原因与混凝土标号较低，浇筑不密实，散水厚度小于设计要求，长时间雨水冲刷，雨水带有腐蚀性介质有关。散水与墙体分离、出现沉降的主要原因为素土夯实过程未按规范要求的密实度夯实，出现不均匀沉降造成。2.卫生间、洗漱间、厨房墙面腻子受潮脱落主要原因是未做防潮层或处理不到位，此外室内外温差大，形成凝结露也是造成墙体腻子受潮脱落的原因。***一层墙体下部腻子受潮脱落主要原因是未做防潮处理或处理的不好引起。3.涉案房屋屋面存在不同程度渗漏，现场检查房屋屋面防水，与房屋设计图纸面层做法不符，如保温层厚度不够，造成屋面热胀冷缩变形大。屋面渗漏的原因还有与防水构造处理不规范有关。4.复合车间隔墙45°斜向裂缝，缝宽大于2mm，是地基处理不当，不均匀沉降造成。隔墙非主要承重结构，不影响主体结构安全。5.结构主体、主要承重结构未发现影响安全度的质量问题。6.车间地面凸起裂缝，餐厅地面下陷，主要基层素土未按规范要求的密度夯实引起。虽鉴定意见载明主体结构未发现影响安全度的质量问题，但不等于主体结构不存在质量问题。导致质量问题的原因为“混凝土标号较低、浇筑不密实，散水厚度小于设计要求”“素土夯实过程未按规范要求的密实度夯实”“未做防潮层或处理不到位”“与房屋设计图纸面层做法不符”“防水构造处理不规范”“地基处理不当，不均匀沉降造成”“主要基层素土未按规范要求的密度夯实引起”，从上述内容看涉案工程存在质量问题原因为主体结构和地基基础存在质量问题，及泓鑫源公司未按图纸施工，故泓鑫源公司应对涉案工程质量问题承担赔偿责任。青建学司鉴字（2018）第208号司法鉴定意见书中认定涉案工程存在质量问题原因包括“混凝土标号较低”“浇筑不密实”“散水厚度小于设计要求”“出现沉降的主要原因为素土夯实过程未按规范要求的密实度夯实”“未做防潮层或处理不到位”“与房屋设计图纸面层做法不符”“地基处理不当”“主要基层素土未按规范要求的密度夯实引起”等，上述原因均与泓鑫源公司施工有关，此种情形下，泓鑫源公司主张即使涉案工程质量存在问题也是设计等其他原因，法院释明是否对涉案工程存在质量问题的原因进行鉴定，泓鑫源公司明确表示不申请鉴定，应当承担不利的法律后果，即对泓鑫源公司的抗辩主张，法院不予采信。 孚美昌公司明知涉案工程未经竣工验收而提前使用，加剧了涉案工程质量的瑕疵和缺陷，本身亦存在过错，应承担次要责任。故对于涉案工程质量问题造成的损失**美昌公司承担30%，泓鑫源公司承担70%为宜。根据（2018）鲁0281民初5112号案中山广价鉴字[2019]第04021号工程造价司法鉴定报告书显示，***美昌服装辅料有限公司涉案房屋工程修复费用为1,686,022.12元，故泓鑫源公司其应承担修复费用1,180,215元（1,686,022.12元×70%）。对于QDSJYJD-6919鉴定意见书未明确部分的修复费用70,987.11元，法院不予支持。孚美昌公司支付各项鉴定费用合计208,614.58元（125,114.58元+58,500元+25,000元），***源公司承担146,030.21元（208,614.58元×70%）。综上，扣除孚美昌公司未支付的质保金20万元，泓鑫源公司应赔偿孚美昌公司因涉案工程质量问题造成的损失1,126,245.21元（1,180,215元+146,030.21元-20万元）。 一审法院判决：一、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***美昌服装辅料有限公司质量损失1,126,245.21元。二、驳回***美昌服装辅料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15,400元，保全费5000元，由***美昌服装辅料有限公司负担12,742元，青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担7658元。泓鑫源公司负担部分应于判决生效之日起十日内直接支付孚美昌公司。 二审期间，孚美昌公司提交如下证据：证据一、（2016）鲁02民终4428号案件判决书打印件一份。该证据“原审查明”处显示：“2014年3月1日，***与***签订《建筑防水施工承包合同》，由******美昌公司位于胶州市××镇工业园内楼顶与卫生间防水”；泓鑫源公司、***为证明自己的主张，向原审提交了孚美昌公司于2015年4月15日出具的催告函，欲证明***承建的房屋漏水，***一直没有维修，催告函的内容为：‘贵公***我公司位于胶州市××镇××工业园的厂房、办公楼、***等工程，至今仍未全部完工交付验收，存在车间二防水不合格，下雨有十多个地方漏水严重，食堂有一处漏水严重’；“***为证明自己的主张，向原审提交如下证据：2.孚美昌公司的法定代表人***于2015年5月9日出具的证明，内容为：‘兹证明***已对孚美昌公司的厂房维修了两次，有没有维修好，还要待下雨时鉴定’。泓鑫源公司、***质证对证据的真实性没有异议，但认为只能证明***给孚美昌的厂房工程防水进行了二次维修，但还没有维修好”； 证据二、（2016）鲁0281民初4188号判决书打印件一份。该判决书中“原告（泓鑫源公司）向本院提交了如下证据”处显示：“3.2016年4月18日原告发给***的通知一份及及其特快专递回执，证明2016年4月18日原告通知被告自收到通知之日起3日内，将车间二等顶面防水工程全面返工以彻底解决漏水问题”。 证据三、2016年8月20日孚美昌公司发送的《工程质量异议通知书》。该通知书“其中存在的问题”第一条显示：“防水未按图纸设计要求施工……开始，通知项目经理***，还能予以维修，今年六月以来，一直不予维修……”该处表述与（2016）鲁02民终4428号案件、（2016）鲁0281民初4188号案件中泓鑫源主张***未解决漏水问题完全吻合。 证据四、2016年8月24日《青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司关于***美昌服装辅料有限公司关于<工程质量异议通知书>的复函》。 证据五、2016年9月3日，孚美昌公司***源公司邮寄的《监理工程师通知单》。 以上证据结合孚美昌公司在一审中提交的《交付使用证明》共同证明：1.涉案工程漏水问题属于《交付使用证明》中所列“存在的问题”，泓鑫源公司应当按照《交付使用证明》继续完善，直至全部合格。2.泓鑫源公司虽然对漏水问题进行了维修，但至今未按照《交付使用证明》中的约定“对于存在的问题，以及未完成的工作，乙方（泓鑫源公司）需继续完善，直至全部合格”对上述漏水（防水）问题进行完全修复；3.根据《交付使用证明》“待乙方施工全部结束后，由甲方邀请相关单位和人员进行工程竣工验收，然后由甲、乙、监理三方共同办理正式交工手续”的约定，因泓鑫源公司至今仍未修复，应当认定泓鑫源公司至今尚未全部结束施工，不符合竣工验收条件。对此，泓鑫源公司在上述案件和函件中也进行了自认。综上，2014年10月20日双方签署《交付使用证明》系双方协商一致**美昌公司先行接收使用涉案工程，并非擅自使用，不应当认定系竣工日期。竣工验收日期应当以该防水质量问题修复完毕，或生效判决认定泓鑫源无需修复、赔偿孚美昌质量损失之日。 证据六、《青岛市北区顺达建材租赁部租金计算清单》（泓鑫源公司在(2021)鲁0281民初5800号案件中提交）。该证据显示“因9月20日至10月16日送货，日期相抵不计算”，证***源公司自认2013年9月20日已经复工，与其“2013年10月9日复工”的主张相矛盾，应当据此认定案涉工程于2013年6月9日复工。 证据七、泓鑫源公司施工人员***手写的“变更综合”资料一宗（孚美昌公司在(2021)鲁0281民初5800号案件中提交）。该证据显示花池、门卫室加做、二车间变更、三车间二层变更、***变更明细，上述施工范围与案涉工程完全吻合，能够证明该宗资料的真实性。该组证据中其主张停工损失的期间为2013年4月28日至6月10日，于2013年6月9日复工的事实基本吻合。 泓鑫源公司质证意见：孚美昌公司的证据不属于新的证据，不应作为定案依据，其中证据1-5：①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之所以规定建设工程未经竣工验收擅自使用承包人不承担质量责任，就是对发包人不遵守相关建设法律法规的一种否定性评价和惩罚性规定。而本案中，孚美昌公司作为发包人，不仅未取得案涉工程的规划许可，设计前未进行勘查，设计图纸套用其他项目的图纸且未经审批，也未取得案涉工程的施工许可，在案涉工程属于违法建筑且地基基础和主体结构质量安全的情况下，孚美昌公司未进行竣工验收而擅自使用，理应依法不支持其质量主张。②上述证据可以反映出双方在2014年10月20日签订《交付使用证明》后，泓鑫源公司已经对案涉工程进行了修复。而证据1-5都是主张2016年前的防水问题。案涉工程在交付使用4年后又于2018年进行质量鉴定，无法将鉴定时出现的质量问题全部归因***源公司的施工原因。“与房屋设计图纸面层做法不符”也仅针对防水问题，不能将其他所有质量问题也一并归因于一审法院认定的“未按图纸施工”。③一审判决中，鉴定意见关于168万余元的全部修复费用，不仅包括防水，还包括散水修复、裂缝修复、墙面修复、地面修复、保温、土建修缮、二次装修等，在无法区分是泓鑫源公司施工原因，还是勘查、设计、其他施工和孚美昌公司使用等其他原因导致的情况下，将质量责任笼统归责***源公司明显错误。证据6-7：证据7属**美昌公司的单方证据，对该证据真实性不予认可，我方在此前案件中已质证过。另外，该组证据只是证明停工期间的必要条件，而非充分条件，不能证**美昌公司的主张。 泓鑫源公司提交证据：设计图纸一份，证明事项：该设计图纸没有设计院**，并且该图纸是套用了即墨一家企业的厂房图纸，胶州和即墨的土质条件完全不同，所以如果在胶州没有单独的地质勘察报告不可以套用，可能引发相应的沉降和裂缝问题。 孚美昌公司质证意见：对该证据真实性需庭后落实，该证据中泓鑫源公司主**美昌公司提交的设计图纸系套用，原因为第11条第12项“本工程项目位于即墨市”，仅凭该处不能认定为套用关系，也有可能是笔误形成的。 本院经审查认为，孚美昌公司提交的证据一至证据五并非新证据，证据三至证据五的有关事实已经一审法院认定，案涉工程的防水需维修，并不能以此认定泓鑫源公司未交付案涉工程，双方已于2014年10月20日签署《交付使用证明》，本院对该组证据不予采信；证据六为孚美昌公司单方制作，本院不予采信；证据七的材料显示有2013年4月28日至2013年6月10日停工的内容，但并不能当然推断2013年6月10日之后就恢复施工，本院对该证据不予采信。关***源公司提交的设计图纸，因案涉工程质量问题的原因并非仅凭图纸来作出认定，本院对该证据不予采信。 经本院审理查明，关**美昌公司***源公司主张赔偿因工程质量缺陷给孚美昌公司造成的修复损失一案，本院于2020年10月22日作出的（2020）鲁02民终9327号民事裁定书认定“胶州市国土资源局已**美昌公司下达《责令停止、改正土地违法行为通知书》，要求其收到该通知3日内，自行拆除、恢复土地原状。孚美昌公司作为建设方，负有办理该工程建设审批手续义务，涉案工程至今尚未取得相应的建设审批手续，原审认定双方合同效力有误。孚美昌公司要求泓鑫源公司对涉案工程维修或主张维修费，缺乏相应的合法前提条件。泓鑫源公司施工的不是整个工程的全部，原审对造成涉案工程质量问题存在因素（施工、勘察、设计、使用等）以及维修费责任分担未予查明，故，孚美昌公司现要求泓鑫源公司支付维修费的依据不足。” 本案查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、孚美昌公司要求泓鑫源公司赔偿逾期交工损失150万元的请求是否成立；二、孚美昌公司要求泓鑫源公司向其赔偿因工程质量不达标造成损失的请求应否予以支持。 关于本案第一个争议焦点，孚美昌公司主***源公司赔偿逾期交工损失的请求是否成立。孚美昌公司***源公司签订的《青岛市建设工程施工合同》及补充协议约定案涉车间和宿舍工程的竣工和交工时间均为2013年6月30日，但一方面，案涉项目因手续不全，被相关行政部门责令整改导致停工，故上述停工期间的工期延误责任不应归责***源公司；另一方面，泓鑫源公司在××宿舍的同时，孚美昌公司又将案涉工程中的食堂和办公楼工程发包给了泓鑫源公司进行施工，而上述食堂和办公楼工程与车间、宿舍工程一并于2014年10月20日**美昌公司交付使用，故在双方协商增加施工内容的情况下，不应以原合同的约定作为认定泓鑫源公司应交工时间的标准，且之后双方进行工程交付和工程量确认时也均未提及逾期完工事宜，故孚美昌公司以泓鑫源公司交付工程时间晚于合同约定的交工时间为由主张逾期交工损失的请求证据不充分，不足以认定。此外，孚美昌公司二审期间又以案涉工程的漏水问题一直未维修为由，主张逾期交工的状态应持续至维修完毕，因双方已于2014年10月20日签署《交付使用证明》，孚美昌公司明确同意接收使用涉案工程，应视为泓鑫源公司已完成工程的交付义务，故孚美昌公司以案涉工程防水未维修完毕为由主***源公司未交工的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于本案第二个争议焦点，泓鑫源公司是否应承担因工程质量不达标造成的损失。泓鑫源公司主**美昌公司的该项诉讼请求已经法院生效裁判作出认定，属于重复起诉。对此本院认为，就孚美昌公司起诉泓鑫源公司主张因工程质量缺陷给孚美昌公司造成的修复损失一案，本院作出（2020）鲁02民终9327号民事裁定书，以案涉工程质量问题存在的因素（施工、勘察、设计、使用等）以及维修费责任分担未予以查明为由，裁定驳回了孚美昌公司的起诉，但该裁定并未对泓鑫源公司是否应承担因质量缺陷产生的损失作出实体认定和处理，且本院后作出的（2022）鲁0281民终855号民事判决认为“**美昌公司认为因泓鑫源公司逾期交工或涉案工程质量不达标给其造成损失，可另行主张”，故孚美昌公司依据本院作出的（2022）鲁0281民终855号民事判决，起诉要求泓鑫源公司支付因工程质量不达标造成的损失并不存在重复起诉的情形，一审对此认定正确，本院予以确认。关于实体上孚美昌公司的该项请求应否予以支持，一方面，通过双方2014年10月20日签署的《交付使用证明》的内容来看，案涉工程存在局部需要返工维修的情形，泓鑫源公司同意继续完善直至全部合格，但本案泓鑫源公司未提交其为孚美昌公司尽到应尽的维修义务的有效证据；另一方面，本案虽然以另案的鉴定报告作为裁判依据，但本案依据的鉴定报告系由法院依法委托并经过双方当事人质证，鉴定报告认定案涉工程存在散水风化、墙体分离、沉降、素土夯实不规范、卫生间、洗漱间、厨房墙面防潮层处理不到位、房屋存在不同程度渗漏、保温层厚度不够、防水构造处理不规范、地基处理不当等问题，上述问题与泓鑫源公司的施工相关，泓鑫源公司作为案涉工程的施工方，在孚美昌公司已经举证证明案涉工程存在质量问题的情况下，泓鑫源公司如认为工程的质量问题与其施工无关，应当对此承担举证证明责任。在一审释***源公司是否就案涉工程质量问题的原因进行鉴定后，泓鑫源公司既不申请鉴定又不同意按照鉴定报告中的修复方案承担维修责任，故应当承担举证不能的法律后果。一审在综合双方过错程度以及案涉工程实际情况的基础上，酌情认定泓鑫源公司通过承担70%修复费用的方式来赔偿孚美昌公司工程质量的损失基本妥当，本院不予调整。关***源公司主***美昌公司擅自使用案涉工程，其不应对除地基基础和主体结构之外的其他质量问题承担责任的上诉理由，因双方在签署《交付使用证明》时已经对泓鑫源公司应承担的维修和完善义务作出约定，故在孚美昌公司使用案涉工程之前，泓鑫源公司的维修义务已经存在，泓鑫源公司的该项主张不成立，本院不予支持。 综上所述，孚美昌公司、泓鑫源公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35,036元，**美昌公司负担18,300元，泓鑫源公司负担16,736元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　齐　新 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　***