兴文县第二建筑工程有限责任公司、上海浦东发展银行股份有限公司内江分行申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6744号

再审申请人（一审被告、二审上诉人):兴文县第二建筑工程有限责任公司，住所地四川省兴文县古宋镇香山路540号。

法定代表人:舒达维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俸波，四川天与律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许强，四川天与律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):上海浦东发展银行股份有限公司内江分行，住所地四川省内江市东兴区大千路660号。

负责人:杨松，该分行行长。

委托诉讼代理人：徐飞，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵萌，四川恒和信律师事务所律师。

一审第三人：宜宾市五星房地产开发有限公司，住所地四川省兴文县古宋镇中山西路四-2小区。

法定代表人：王正荣，该公司董事长。

再审申请人兴文县第二建筑工程有限责任公司（以下简称兴文县二建司）因与被申请人上海浦东发展银行股份有限公司内江分行（浦发银行内江分行）及一审第三人宜宾市五星房地产开发有限公司（五星房产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终810号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

兴文县二建司申请再审称，一、内江市中级人民法院对案涉房屋的查封措施没有任何法律依据，一、二审判决认定事实和适用法律严重错误。首先，一、二审判决混同了抵押权的实现和法院实施查封权两者的不同规定，错误地认为有权实现抵押权就有权利实施查封措施。《中华人民共和国物权法》第二百条的规定是抵押权人实现抵押权的规定，抵押权人有权将土地上新增的建筑物与建筑用地使用权一并处分来实现抵押权，但这不表明法院就有权将土地与地上建筑物全部作为被执行财产予以查封。其次，五星房产公司承担的是抵押责任，其责任财产的范围仅限于抵押财产，即本案所涉抵押的土地使用权，而不包括地上建筑物。因此，内江市中级人民法院对地上建筑物的查封没有执行依据。再次，本案所涉五星房产公司土地上的在建项目不属于抵押受偿范围，不属于五星房产公司应承担责任的财产，不应予以查封，法律仅规定为了实现抵押权可以一并处置地上财产，但并没有规定法院有权查封该地上财产。浦发银行内江分行与五星房产公司签订《最高额抵押合同》之时“五星大世界”项目并未动工建设，并且抵押清单上也反映出仅有土地使用权抵押，并没有在建工程或者房屋抵押。案涉在建工程也不属于五星房产公司应承担责任的财产，浦发银行内江分行无权查封该地上建筑。

二、兴文县二建司作为本案所涉查封项目上房屋的购买人，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，足以排除内江市中级人民法院的查封执行。首先，兴文县二建司在内江市中级人民法院查封以前已经签订合法有效的书面买卖合同。兴文县二建司于2014年10月8日与五星房产公司就《抵偿协议》所涉本案房屋签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，并于2014年10月10日在兴文县住房和城乡建设规划局办理了商品房预售备案登记，2015年5月16日，兴文县二建司又向兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局提交《关于商品房买卖合同预告登记的申请》。内江市中级人民法院查封时间为2017年11月15日。显然，在内江市中级人民法院查封之前，兴文县二建司与五星房产公司已签订合法有效的书面买卖合同。其次，兴文县二建司在内江市中级人民法院查封以前已经合法占有该不动产。本案所涉房屋从2017年6月1日至今都在兴文县二建司的合法占有之下，用于出租或者自用。兴文县二建司与五星房产公司就占有该房屋有《抵偿协议》《商品房买卖合同》的约定，占有、使用甚至出售该房屋均是得到五星房产公司同意的，并非基于兴文县二建司系施工方的便利而占有该房屋。兴文县二建司二审提交的《说明》、房屋钥匙、《证明》、《营业用房租赁合同》等均是真实可信的，均能证明兴文县二建司占有房屋的合法性，但二审法院对这些证据没有严格审查，就否认了其证明力，是错误的。再次，兴文县二建司已经支付完全部购房款。兴文县二建司与五星房产公司签订《抵偿协议》《商品房买卖合同》《补充协议》，以20166420元购买(抵偿)了五星房产公司开发建设的案涉房屋，五星房产公司欠兴文县二建司的工程款冲抵购房款。因此，兴文县二建司已经履行了买受人支付全部购房款的义务。最后，非因兴文县二建司自身原因未办理过户登记。本案所涉房屋系由于五星房产公司的原因，工程至今无法竣工验收，该项目土地使用权也进行了抵押，这些均导致无法办理不动产过户登记。兴文县二建司对未能办理不动产过户登记没有任何过错。综上，兴文县二建司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、兴文县二建司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、内江市中级人民法院对案涉房屋的查封是否有法律依据。具体分析如下：

对于兴文县二建司对案涉房屋享有的民事权益问题，本院认为，第一，兴文县二建司与五星房产公司签订《抵偿协议》的真实意思是五星房产公司以案涉房屋抵偿所欠兴文县二建司的工程款，是具有意向性的前期磋商行为，后面签订《商品房买卖合同》《补充协议》是为了办理房屋产权登记而签订，是以物抵债的实现方式，不能得出本案中以房抵债法律关系转化为了房屋买卖法律关系的结论。第二，案涉房屋绿化亮化、水电气安装尚未完工，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，房屋只有竣工验收才能交付使用，本案中兴文县二建司也未提交证据证明其与五星房产公司办理了交接手续，即使办理了交接手续，五星房产公司向兴文县二建司交付未经竣工验收的房屋也属于违法交付，兴文县二建司基于违法交付的占有行为，也不是合法占有。而且，兴文县二建司提交的《说明》、房屋钥匙、《证明》、《营业用房租赁合同》，也不能证明其合法占有房屋的事实。《说明》系五星房产公司出具，五星房产公司与兴文县二建司具有利害关系，房屋钥匙无法证明其来源，且需要结合其他证据来认定，居委会的《证明》和《营业用房租赁合同》仅是事实占有状态，无法证明兴文县二建司合法占有房屋的时间早于查封。第三，四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初222号民事判决将兴文县二建司与五星房产公司达成的抵偿协议中约定的抵偿金额在欠付的工程价款中予以抵扣，但以房抵债的价款是否合理不确定，有恶意串通逃避执行的可能，可能损害其他债权人的利益，破坏债权的平等性。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”兴文县二建司提出的内江市中级人民法院对案涉房屋的查封行为是否合法的问题，实际上属于执行行为异议，但根据上述规定，应当一并审查。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物，在房地分别抵押时，基于“房地一体”规则，应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产。但《中华人民共和国物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但是，实现抵押权的时候，应当对土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是对新增的建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿。内江市中级人民法院可以就土地上新增建筑物与建设用地使用权一并纳入执行财产处置，但是对于案涉新增建筑物处置所得价款，浦发银行内江分行无权优先受偿。在执行程序中，应当对案涉土地和在建工程分别评估，浦发银行内江分行仅就土地拍卖的价值优先受偿，在建工程的价款应当由兴文县二建司所得。同时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”内江市中级人民法院将地上建筑物和土地使用权一并查封并无不当，兴文县二建司的再审申请理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回兴文县第二建筑工程有限责任公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年十二月十九日

法官助理杨晓婷

书记员罗映秋