青岛滨海建设集团有限公司、黄岛区薛家岛街道北屯社区股份经济合作社等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民初1120号

原告：青岛滨海建设集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区漓江西路987号。

法定代表人：张兆稳，董事长。

委托诉讼代理人：王超，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。

被告：黄岛区薛家岛街道北屯社区股份经济合作社，住所地山东省青岛市黄岛区薛家岛街道北屯社区金山路177号。

法定代表人：马振伍，董事长。

委托诉讼代理人：付钰靖，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新红,山东倡通律师事务所律师。

被告：黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社，住所地山东省青岛市黄岛区薛家岛街道南屯社区金山路177号。

法定代表人：薛长征，董事长。

委托诉讼代理人：冯凯，山东恒信通律师事务所律师

委托诉讼代理人：李代锋，山东恒信通律师事务所律师

原告青岛滨海建设集团有限公司（以下简称滨海建设公司）诉被告黄岛区薛家岛街道北屯社区股份经济合作社（以下简称北屯社区）、黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社（以下简称南屯社区）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滨海建设公司的委托诉讼代理人王超、张旭光，被告北屯社区的委托诉讼代理人付钰靖，被告南屯社区的委托诉讼代理人冯凯、李代锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告滨海建设公司向本院提出诉讼请求：一、判决二被告立即向原告支付工程款11111624.42元及至实际付清款项之日止的违约金（从2015年1月16日暂计算至2021年7月15日，违约金为7907031.9元）;二、判决被告南屯社区立即向原告支付垫付款1345000元；三、判决二被告立即向原告支付工程款77140083.76元及至实际付清款项之日止的违约金（从2015年11月13日暂计算至2021年7月15日，违约金为47927134元）;四、本案受理费、保全费及一切实现债权的费用由各被告共同负担。

事实与理由：2009年7月16日，二被告与原告签订了《青岛市建设工程施工合同》（以下简称“合同一”),合同一约定：原告承建南北屯项目A区多层住宅、网点项目一标段工程1-10#、12#住宅楼，1-3#、7#网点。上述工程于2011年6月18日建成交付。后三方委托青岛建合建设项目管理有限公司对项目工程量进行审计，青岛建合建设项目管理有限公司分别于2015年1月15日、2013年7月10日出具了4份《工程造价审查定案书》,该4份《工程造价审查定案书》经三方盖章予以确认，其中确定7-10#楼、12#住宅楼造价为33133721.21元，1-6#住宅楼造价为42371202元，网点造价为15714547.77元，给水、污水等项目造价为7822395.44元，上述工程合计总造价为99041866.42元，目前被告已经支付上述工程款中的87930242元，尚欠11111624.42元。根据合同约定，延期支付的应按照日万分之三支付违约金，以11111624.42元为基数从2015年1月16日暂计算至2021年7月15日，违约金为7907031.9元。原告在承建上述工程时应南屯社区的要求为其垫付门窗款项等合计1345000元。2010年3月1日二被告与原告签订了《青岛市建设工程施工合同》(以下简称“合同二”),合同二约定：原告承建南北屯社区改造11#、13#、15#、19#、21#楼及商业网点工程。上述工程于2015年11月12日建成交付。后三方委托世润德工程项目管理有限公司对15#、19#、21#楼工程量及基坑支护工程量进行审计，确定15#、19#、21#楼工程量为132654733.36元、基坑支护工程量5845438.55元；委托山东三阳项目管理有限公司对11#、13#楼工程量进行审计，确定11#、13#楼工程量为123120053.85元，上述工程合计总造价为261620225.76元，工程量审计后北屯社区及原告对工程量进行了签章确认，但南屯社区至今对工程量不做确认。目前被告已经支付上述工程款中的184480142元，尚欠77140083.76元。根据合同约定延期支付的应按照日万分之三支付违约金，以7714083.76元为基数从2015年11月13日暂计算至2021年7月15日，违约金为47927134元。2014年3月10日，青岛市委办公厅下发了《关于推进农村集体经济组织产权制度改革的意见》,要求各基层集体组织将经营性资产折股到每个集体成员并组成股份合作社等形式进行经济活动，股份合作社继承村集体的经济职能，社会管理职能收归社区。根据上述文件精神，目前原签订合同的主体黄岛区薛家岛街道北屯社区居民委员及南屯社区居民委员已经被裁撤，其经济职能由二被告继承。现原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请判如所请。

被告北屯社区辩称：一、北屯社区应支付的涉案工程款现已由青岛市黄岛区政府托底支付。2015年12月，经青岛市黄岛区人民政府[2015]第269次会议研究决定：鉴于北屯社区对全区经济社会发展做出了重要贡献且村集体经济薄弱的实际，本着政府保基本的原则，由区财政给予等额补助。此后，政府主管部门委托审计部门对涉案工程进行审计。原告明确知悉该事实，并参与了政府委托进行的审计。本案诉争的工程款金额应以黄岛区政府委托审计的审计机构出具的正式报告为准，由政府托底支付。二、北屯社区已经按照双方合同约定履行付款义务，不存在违约，原告主张的违约金缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。涉案工程多层合同值为67336847.65元，北屯社区已付款40566129.77元；高层合同值为156673159元，北屯社区已付款119822531.78元。高层、多层合同值合计为224010006.65元，按63.75%计算为142806379.24元，北屯社区现已支付160388661.55元，超出17582282.31元。北屯已经按合同约定履行付款义务。三、原告在实际施工过程中延期施工，未按合同约定时间交付涉案工程，给北屯社区造成损失，应当承担相应的赔偿责任。

被告南屯社区答辩称：一、原告起诉涉及两份互相独立的建设工程施工合同，应当分别起诉，不应同案处理。二、针对2010年12月10日签订的工程名称为“南北屯社区改造A区多层住宅、网点项目一标段工程”的《青岛市建设工程施工合同》（以下简称“合同一”）的诉求。1.原告的主张已经超过诉讼时效。原告在起诉时自认南屯社区应自2015年1月16日支付其工程款，因未支付而应支付违约金。而自2015年1月16日至原告起诉之日，原告从未向南屯社区提出过支付相关工程款及违约金的要求，故原告的诉求已过诉讼时效。2.截止到2013年10月8日，南屯社区向原告支付工程款51596202元，根据政府关于南北屯社区改造费用北屯社区承担63.75%、南屯社区承担36.25%的规定，南屯社区应支付工程款50903343.91元，超出部分692858.09元应该计入剩余工程即原告证据中的合同二涉及的高层工程。但南屯社区对原告提交证据二中无南屯社区盖章的工程造价审查定案书不认可，原告据此要求南屯社区支付工程款缺乏事实依据。3.原告主张7907031.9元违约金无合同依据。原告诉称违约金的依据是合同一的专用条款第32条，内容是“通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：每日按万分之三支付违约金，工期顺延”，通用条款31.7款的内容是“发包人在确认竣工支付证明书后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，本条款中明确提到“确认竣工支付证明书后14天”这一支付条件和时间节点。关于“竣工支付证明书”，通用条款第31.5条款明确约定“发包人按约定工程竣工结算审核完毕7天内，工程师签发竣工支付证明，报发包人批准后送交承包人”，也就是需要工程师签发竣工结算证明。但原告未提交工程师签发的竣工结算证明，其诉求违约金不应支持。4.原告诉求1345000元垫付款证据不足，依法不应支持。该事实依据的证据明显存在瑕疵，南屯社区也未让原告垫付过该费用。（1）原告所称的南屯社区签证的“指示付款确认书”中并未明确相关款项是南屯社区所欠，只能体现南屯社区同意原告付款，无法体现“代付”或“垫付”性质。（2）原告向法庭提交的三份收据真实性无法核实，其未提交相关款项的付款凭证或转账记录。（3）原告提交的两份授权委托书亦无法核实其真实性，且该两份不同商家出具的授权委托书的内容高度一致，完全是同一人同时出具，且内容为原告向相关商家垫付了南屯社区的门窗工程款或内门工程款，这一垫付本身就与双方之间的合同相违背，涉案工程采取的是综合单价计价方式，固定单价合同方式，原告在投标时应把锁具、全部门窗计入了投标文件和投标总价，不存在另计。三、针对2010年1月20日签订的工程名称为“南、北屯社区改造11、13、15、19、21号楼及商业网点工程”的《青岛市建设工程施工合同》（以下简称合同二，相关楼房下称高层楼房）的原告的诉求。1.双方签订的合同二因违反《招标投标法》第46条的禁止性规定应属无效合同，不应作为结算的依据，应当以招标文件、投标文件和中标通知书作为双方的结算依据。合同二中关于结算价格的约定从“综合单价”变更成“按投标书与甲乙双方确定的材料价格办理”，合同结算价款从一次性包死的“固定单价”变更成“按时结算”，与招标文件中要求的“投标报价采用综合单价计价方式”的约束性条款相悖，应以招投标文件及中标通知书作为双方结算的依据。2.原告主张合同二项下工程款、违约金无事实依据。合同二涉及的工程并未结算，原告提交的高层楼房的结算定案表仅仅是两张纸，无法反应高层楼房结算价值的来源和结算依据。3.自2010年9月8日到2015年8月27日，南屯社区向原告支付高层楼房工程款67405142元，加上超付的多层（即1-10号楼、12号楼、1-3号网点、7号网点）的工程款692858.09元，南屯社区共计向原告支付高层楼房工程款68098000.09元。综上，请驳回原告的不当诉请。

原告围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换，根据举证质证情况，本院确定与本案有关的事实如下：

一、《青岛市建设工程施工合同》（以下简称《合同一》）项目缔约及履约情况

2010年12月10日，原告与二被告签订《合同一》，约定：原告承建黄岛区薛家岛街道南屯、北屯项目A区多层住宅、网点项目一标段工程1-10号、12号住宅楼及1-3号、7号网点。通用条款31.2和专用条款31.1、31.2约定，工程竣工验收合格后30天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，发包人在收到结算书45天内进行审查、核实或委托有相应资质的工程造价咨询企业进行审查、核实，经与承包人协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款。专用条款32.1约定发包人不按时支付工程竣工结算款发包人按照日万分之三支付违约金，工期顺延。

该涉案项目于2011年6月18日建成交付。各方在书面的《建设工程竣工交付证明》上签字盖章确认：涉案工程具备竣工验收条件，于2011年6月18日竣工交付，因建设单位未取得《建筑工程施工许可证》不能办理正式的《建筑工程竣工备案表》，社区居民又急于分房，所以各方合同约定按照竣工日期计算的各项款项，均以此竣工交付日期（2011年6月18日）计算。

2016年3月25日，青岛建合建设项目管理有限公司出具《南北屯项目A区多层住宅、网点项目一标段工程7号、8号住宅楼及9号、10号、12号住宅部分结算审核报告书》，审定7-10号楼、12号住宅楼造价为33133721.21元。2013年7月2日，青岛建合建设项目管理有限公司出具《南北屯项目A区多层住宅、网点项目一标段工程1-6号住宅楼结算审核报告书》，审定1-6号住宅楼造价为42371202元。2016年3月25日，青岛建合建设项目管理有限公司出具《南北屯项目A区多层住宅、网点项目一标段工程网点部分结算审核报告书》，审定网点造价15714547.77元。2016年3月25日，青岛建合建设项目管理有限公司出具《南北屯项目A区多层住宅、网点项目一标段工程给水、中水雨水、污水室外管网部分结算审核报告书》，审定给水、污水等项目造价7822395.44元。以上报告书后分别附有2015年1月15日、2013年7月10日、2015年1月15日、2015年1月15日的附有《工程造价审查定案书》，合计造价为99041866.42元。

其中2015年1月15日的审定值为33133721.21元的《工程造价审查定案书》上，有原告和北屯社区的签字盖章。2013年7月10日的审定值为42371202元的《工程造价审查定案书》上，有原告和南屯社区的签字盖章。2015年1月15日的审定值为15714547.77元的《工程造价审查定案书》上，有原告和北屯社区、南屯社区的签字盖章。2015年1月15日的审定值为7822395.44元的《工程造价审查定案书》上，有原告、北屯社区、南屯社区的签字盖章。经当庭询问，二被告认可二者选择性在各《工程造价审查定案书》上签字盖章，是二被告之间进行内部分配的结果，即按照二者分别盖章的结果来确定付款主体。原告当庭同意按照二被告盖章的结果来确定实际付款主体和主张违约金的主体。

原告提交的有南屯社区签字盖章的《指示付款确认书》及五金锁具门窗收据等显示，原告为被告南屯社区垫付门窗款项等合计134.5万元。

关于该项目的已付款情况：北屯社区主张针对《合同一》已向原告付款40566129.77元，原告主张该数额中的1807089.77元的养老保证金并未支付，其余数额认可，关于1807089.77元的养老保证金，北屯社区未提交书面证据证明已经实际支付。2021年7月29日南屯社区通过微信方式发给原告的EXCEL表格式的付款对账明细，自认《合同一》的已付款是49171202元，南屯社区当庭提交的自己统计的付款明细为已付款51596202元，但南屯社区未进一步举证证明实际付款情况。

二、《青岛市建设工程施工合同》（以下简称《合同二》）项目缔约及履约情况

2010年3月1日，二被告与原告签订了《合同二》，约定：原告承建南北屯社区改造11#、13#、15#、19#、21#楼及商业网点工程。上述工程于2015年11月12日建成交付。后三方委托世润德工程项目管理有限公司对15#、19#、21#楼工程量及基坑支护工程量进行审计，委托山东三阳项目管理有限公司对11#、13#楼工程量进行审计，因南屯社区认为《合同二》违反了招标投标法的强制性规定，审计以《合同二》为依据，实属错误，故其对本次审计不予认可。因存在争议，审计单位至今也、未向原被告出具完整的审计结论。

以上事实有当事人提交的建设工程施工合同、建设工程竣工交付证明、结算审核说明、工程造价审查定案书、指示付款确认书、收据、授权委托书等证据予以证明，足以认定。

本院认为，一、关于《合同一》。原告与二被告签订的《合同一》是双方的真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的效力性强制规定，其效力本院予以确认，双方均应按照合同的约定全面履行自己的合同义务。《合同一》涉及的工程已交付使用且各方已对工程结算款进行了确认，且原、被告三方共同确认，按照二被告分别盖章的结果来确定付款主体，本院对此予以支持。

按照结算款确认情况，北屯社区单独承担付款责任的审定值为33133721.21元，南屯社区单独承担付款责任的审定值为42371202元。北屯社区和南屯社区共同承担付款责任的是23536943.21元（15714547.77元+7822395.44元）。

关于已付款，北屯社区主张针对《合同一》已向原告付款40566129.77元，原告主张该数额中的1807089.77元的养老保证金并未支付，其余数额认可，关于双方争议的该笔1807089.77元的养老保证金，北屯社区未提交有效证据证明已经实际支付，故本院确认北屯社区针对《合同一》的已付款为38759040元（40566129.77元-1807089.77元）。2021年7月29日南屯社区通过微信方式发给原告的EXCEL表格式的付款对账明细，自认《合同一》的已付款是49171202元，南屯社区当庭提交的自己统计的付款明细为已付款51596202元，但南屯社区作为付款义务方未进一步举证证明实际付款情况，本院认定其对该项目的付款为49171202元。

北屯社区兑除其应单独支付的33133721.21元，剩余5625318.79元（38759040元-33133721.21）元。南屯社区兑除其应单独支付的42371202元，剩余6800000元（49171202元-42371202元）。故，二被告应向原告共同承担支付义务的工程款数额为11111624.42元（23536943.21元-5625318.79元-6800000元）。

涉案工程于2015年1月15最终确认结算款，二被告一直未向原告履行付款义务，故原告主张自2015年1月16日至实际支付之日按照日万分之三计算的违约金，符合双方合同约定，本院予以支持。

至于二被告履行完毕上述共同付款义务后如何分担，系二者的内部法律关系，双方可另行解决。

原告已提交有效证据证明其为南屯社区垫付门窗款等134.5万元，其现要求南屯社区返还，于法有据，本院亦予以支持。

二、关于《合同二》。本案各方一致认可《合同二》的工程款应通过委托第三方审计来确定，本案当事人与第三方审计单位之间形成了委托合同关系，现第三方审计单位至今不向本案当事人提交审计结论，双方之间应先按委托合同关系或通过其他途径解决完审计结论出具问题后，再另行主张《合同二》的工程款。

至于南屯社区所提的诉讼时效抗辩问题，经查，本案原与二被告共签订了《合同一》、《合同二》两份建设工程施工合同，工程的承发包主体相同，且合同履行存在一定交叉，原告本案中系就两份合同的债权一并主张并无不当，而如前所述《合同二》的工程款审计尚未完成，总债权数额双方尚未确定，故对南屯社区的诉讼时效抗辩，本院不予支持。

需要说明的是，本案对《合同一》的被告已付款情况系按照证据规则予以确定，被告若另有有效证据证明其实际已付款情况，因二份合同的当事人完全相同，当事人可在《合同二》的工程款处置中一并解决。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：

一、被告黄岛区薛家岛街道北屯社区股份经济合作社、黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社于本判决生效之日起十日内支付原告青岛滨海建设集团有限公司工程款11111624.42元；

二、被告黄岛区薛家岛街道北屯社区股份经济合作社、黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社于本判决生效之日起十日内支付原告青岛滨海建设集团有限公司逾期支付工程款的违约金，以11111624.42元为基数，自2015年1月16日起至实际付清之日，按照日万分之三计算；

三、被告黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还原告青岛滨海建设集团有限公司垫付款1345000元；

四、驳回原告青岛滨海建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费488784元，由原告青岛滨海建设集团有限公司负担412466元；由被告黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社负担16905元；由被告黄岛区薛家岛街道北屯社区股份经济合作社、黄岛区薛家岛街道南屯社区股份经济合作社负担59413元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　潘红燕

审 判 员　　孙向东

二〇二一年十月二十六日

法官助理　　邴兴飞

书 记 员　　孔　怡

书 记 员　　庞连捷