某某、厦门山都生态环境建设有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽02民终5618号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月31日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。

被上诉人（原审被告）：厦门山都生态环境建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区仙岳路**邮政大楼****。

法定代表人：邱伟平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林鹭莹，女，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人厦门山都生态环境建设有限公司（以下简称山都生态公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，适用普通程序，由审判员王小兰独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判山都生态公司向***支付继续教育费用15746元、少发的税后实得工资27714元以及个人资质安全及工程声誉损失24万元。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。***与山都生态公司之间因长期存在工程资质依附关系而存在事实劳动关系。一审法院在山都生态公司未能举证合法的劳动合同的情况下，对***的诉讼请求予以驳回，实际上是将证明劳动关系存在和存续的举证责任强加给了***，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定。鉴于山都生态公司未能举证合法的劳动合同原件，依法应由山都生态公司承担举证不能的不利后果。***于2015年11月就入职山都生态公司，到2016年10月被迫离开时，已经口头要求该公司停止使用***的个人工程资质。但山都生态公司利用其用人单位的强势地位，迫使***不得不接受工程资质无法按期迁出的事实，***被迫接受每月1000元的补偿费用，但这并非***的真实意思表示。而***的工程资质与***的工作选择自由和劳动报酬的高低有着密切的联系，也与***的继续教育费用列支、个人资质安全、工程声誉损失有着密切联系。山都生态公司违背***的真实意愿持续使用***的资质是依附于其投标工程的必要条件之一劳动关系的存在而发生的。一审法院对上述事实未予查明，导致判决错误，应予纠正。2.山都生态公司口头承诺***的月薪为7500元，但实际仅支付5500元，***主张其补发少发的工资有事实依据。3.***在一审诉讼中提出的经济补偿请求与工程资质被绑定有着密切的联系，不宜另行起诉，应在本案中一并审理和判决。4.一审法院认为***的诉讼请求超过了诉讼时效是错误的。***的工程资质,必须依附于***的社会保险和劳动合同才能发挥作用。由于***的劳动合同签订与社会保险等的缴交实际上受到山都生态公司的限制，当***离开山都生态公司时山都生态公司依然可以从***的资质使用上获取利益。而***因山都生态公司长期绑定其资质的行为客观上无法全职就业，特别是无法在新单位缴交社会保险，***即便不愿意也只得配合出席山都生态公司所要求到场的现场会。因此，一审法院应认定即便***后期已基本不在山都生态公司坐班，但***仍应视为在山都生态公司任职，***在无工程资质证书可用的情况下在其他企业工作则应视为兼职。由于***无法及时脱离山都生态公司对其资质的控制，因此，本案的诉讼时效应从厦劳人仲不字［2020］第0028号决定书的作出之日即2019年12月20日起开始计算。

山都生态公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、***与山都生态公司劳动关系的存续期间为2015年12月至2016年10月，双方约定月工资为5500元，岗位为施工员。2016年11月起，***不再受山都生态公司劳动管理，也不从事山都生态公司安排的劳动，双方间已不存在劳动关系。由于***与山都生态公司自2016年11月起不再存在劳动关系，***主张的2016年11月至2018年7月的继续教育费用、个人资质安全和工程声誉损失赔偿均非基于劳动关系产生，不属于劳动争议受案范围。二、***提起劳动仲裁时已超过仲裁时效。***与山都生态公司间劳动关系于2016年10月终止，若***认为权利受到侵害，也应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，自劳动关系终止之日起一年内提出。***于2019年12月20日提起劳动仲裁，已超过仲裁时效。三、山都生态公司已依约履行劳动合同义务，***要求支付工资差额没有依据。***与山都生态公司劳动关系存续期间，山都生态公司履行用人单位职责，按照劳动合同约定履行包括发放工资在内的义务，不存在违约情形。***从未对工资发放标准提出异议，且在双方劳动关系终止后又与山都生态公司友好协商形成其他法律关系，足以证明山都生态公司已完全依约履行义务。双方签订劳动合同后，双方各持一份合同。2017年8月25日，***借故借走劳动合同，故***应对其主张的劳动合同内容承担举证责任。四、山都生态公司无需向***支付继续教育费用。***系建造师，完成继续教育义务以保持建造师资质系其个人职责，与山都生态公司无关，且山都生态公司亦未造成延误证书使用或其他不良后果，根据双方聊天记录可知***完成了继续教育学时，不存在损失，***要求支付继续教育费用无法律和事实依据。五、***并不存在所谓的个人资质安全和工程声誉损失，资质使用系双方协商一致的结果，山都生态公司向***支付了补贴，***未提出异议且接收补贴。***提出异议后，山都生态公司在***退出项目条件成就的情况下及时为其办理了退出手续并结清相应费用，讼争项目不存在问题，更不存在影响和侵害***个人资质安全和工程声誉的情形。

***向一审法院起诉请求：1.判令山都生态公司支付继续教育费用15746元；2.判令山都生态公司支付短少的税后实得工资27714元；3.判令山都生态公司支付***个人资质安全和工程声誉损失24万元。

一审法院认定事实如下：

山都生态公司原名为厦门市山都园林景观工程有限公司，于2017年8月18日变更名称为山都生态公司。

***原为山都生态公司工作人员。2016年1月至2016年10月，山都生态公司按月向***支付工资。2016年11月至2018年7月，山都生态公司每月向***转账1000元。

山都生态公司为***缴交2016年2月至2018年7月期间的社会保险费。

2017年8月25日，***从山都生态公司借走《劳动合同》。***与山都生态公司签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止。

2018年1月15日，***向山都生态公司财务郭明珠发送微信消息：“小郭，这边是国企，需要有劳动合同以证明已有劳动合同关系存续，以排除兼职的国企不缴社保可能被投诉的风险。这是这边人事所要求的”，郭明珠回复：“我上周打电话给邱总没有接电话，我今天再打一下”。次日，***向郭明珠发送微信消息：“电话沟通结果怎样？”，郭明珠回：“可以，电子版发给你吗”。

2018年4月18日，***向山都生态公司法定代表人邱伟平发送微信消息：“邱总，我的建造师继续教育之前有上完课，但延期的资料没盖章。麻烦安排一下我的这个事情。谢谢！”

2018年4月28日，邱伟平向***发送微信消息：“该项目将在5月份底基本完工，变更涉及政府部门的申批，无法在此之前变更完！现不考虑去变更”，***回复：“这个审批问题你能解决得了！而且山都公司现金已经有那么多园林工程师了，绝不是2015年我进到公司直至2016年我离开时的三四人。所以，时移事易，以现今山都园林人才济济的现状，往文科海翔大道项目更换个项目经理，绝对是小事一桩。因此，以上理由不能接受。”

2018年5月29日，***向邱伟平发送短信：“今天这个建造师和工程师注册不成的事情，你之前不久还保证说对我注册其他公司不会有影响，但今天看来实际上却严重影响了我。明天内若按山都过去这两年多来的做法，我明天就给文科电话，再往百城发个人函件！更何况，很早以前我就通知要退出资质了，我已经给出了很长的宽限时间了，可以说是仁至义尽了”，邱伟平回复：“艾工：应该是没用在资质上，现在资质也取消了，明天问下办公室，你的证书只是公司已不会拿去投标，用不着，公司支付给你每月1000元就是你的证件使用费，这你应该知道！”***回：“我早都提出要退出资质了，难道还会是那1000元的事情吗？！”

2019年4月26日，***作为申请人，以深圳文科园林公司为被申请人，向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决深圳文科园林公司支付***：一、2015年11月1日至2018年5月31日应得合同工资155000元；二、统一的工程师证等按年度进行的继续教育费用15000元；三、统一的工程师证加二级建造师证补贴69750元。2019年6月27日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案[2019]221号裁决书，查明以下事实：深圳文科园林公司在深圳社会保险机构为***缴交2015年11月至2018年6月份期间的社会保险费。址在厦门翔安的“海翔大道退线30米绿地工程Ⅱ标段”是深圳文科园林公司中标的项目工程，***系该工程的项目经理，深圳文科园林公司将***的园林工程师职称证件用在该项目工程。2018年2月1日，***建设银行账户收到郭明珠转予的3200元。2018年2月12日，***向深圳文科园林公司员工邱伟平发送短信：“邱总，前两天转我一笔3200元款，是否为200元/次、总共按一年多来16次所计算的出场费？！”该仲裁委认为，***与深圳文科园林公司之间并未形成劳动关系，并作出如下裁决：驳回***的所有仲裁请求。***与深圳文科园林公司均未就该仲裁裁决提起诉讼。

2019年12月20日，***作为申请人，以山都生态公司作为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决山都生态公司支付：一、减缴的养老保险金按8%复合通胀率计为13048元；二、因继续教育缺失所要求的赔偿，按4万元/年及8%复合通胀率为110855元（计2.2年）；三、原口头承诺的税后实得工资差额，按8%复合通胀率计为25194元（计十个月）；四、由山都生态公司主导和安排，以***作为项目负责人的项目存在偷工减料问题，影响到个人资质安全和工程声誉的索赔金额30万元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出厦劳人仲案不字[2020]第0028号决定书，以仲裁申请不属劳动争议为由决定不予受理。

一审法院认为，一、关于2016年11月后***与山都生态公司的关系。从2016年1月至2018年7月山都生态公司向***支付款项情况、***与山都生态公司法定代表人邱伟平、财务郭明珠的微信、短信往来、厦翔劳仲案[2019]221号裁决书查明事实来看，***自2016年11月起即离开山都生态公司，但其园林工程师职称证件被山都生态公司用于深圳文科园林公司中标的“海翔大道退线30米绿地工程Ⅱ标段”项目工程。***在2018年4月28日向邱伟平发送的微信消息中称“绝不是2015年我进到公司直至2016年我离开时的三四人”，庭审中***亦自认2016年11月后其主要在外面接活，山都生态公司偶而叫其去看深圳文科园林项目的现场，2017年8月25日***借走的《劳动合同》系用于投标，2018年1月15日***要求山都生态公司出具的《劳动合同》系因其兼职企业要求。因此，自2016年11月起，***已不受山都生态公司劳动管理，不从事山都生态公司安排的劳动，双方间已不存在劳动关系。

二、关于***的诉讼请求。***于2019年4月26日提起的劳动仲裁系以深圳文科园林公司为被申请人，在被确认与该公司不存在劳动关系的情况下，***以山都生态公司为被告提起本案诉讼不属于重复主张。山都生态公司确认自2015年12月至2016年10月与***存在劳动关系，***可基于劳动关系主张由山都生态公司支付自2016年2月至2016年10月的继续教育费用及2015年12月至2016年10月的工资差额，但***直至2019年12月20日方提起劳动仲裁，已超过仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据***的陈述，其系因发现山都生态公司少缴社保而非少支付工资、未支付继续教育费用才去申请劳动仲裁，在与邱伟平的微信往来中，也可见***早已知道或者应当知道案涉权利被侵害。即使按厦翔劳仲案[2019]221号裁决书的生效时间起算，***的案涉仲裁请求也已超过仲裁时效。***与山都生态公司自2016年11月起不存在劳动关系，***主张的2016年11月至2018年7月的继续教育费用及个人资质安全、工程声誉损失非基于劳动关系产生，而是基于双方关于使用***园林工程师职称证件形成的其它法律关系，本案不予处理，***可另行起诉。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回***的诉讼请求。

二审审理过程中，对于一审判决认定的事实，双方当事人均未提出异议，依法予以确认。***同时主张一审法院遗漏查明以下事实：1.***系于2015年11月入职，山都生态公司自2015年12月份起就按月向其支付工资。2.山都生态公司在***的反复催告下，于2018年3月退出为***缴交社保，但在2018年4月，山都生态公司又擅自恢复为***缴交社保，直至2018年7月。3.山都生态公司以***作为项目经理投标了厦门禹州集团同安五显镇的一个项目，因此山都生态公司迟迟不愿退出***的资质。山都生态公司对***主张的上述事实未予确认。

二审中，***提交《施工投标文件》、《工程结算管理规程》、《施工合同》、《工程项目责任人员牌》、《2015年第四季度员工职称补贴表》、《2016第一季度员工职称补贴表》、《2017年第一季度员工职称补贴表》以及微信聊天记录复印件，拟证明山都生态公司为了其经济利益在不同的工程中持续使用的***的资质拒不退出的事实。山都生态公司质证称，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，部分证据不存在任何单位的盖章，部分资料的盖章显示为深圳文科园林公司或其他公司，与山都生态公司无关。

本院认为，本案系劳动争议。关于***与山都生态公司在2016年11月之后是否存在劳动关系的问题，***主张虽然2016年10月其被迫离开山都生态公司后，基本不再到山都生态公司上班，但因山都生态公司长期控制和使用其个人工程资质，客观上导致***无法全职就业，而山都生态公司则因使用其资质的行为持续获益，因此在2016年11月至2018年7月期间，仍应视为***在山都生态公司任职。对此，本院认为，根据山都生态公司向***支付款项的证据，山都生态公司在2016年10月之前和2016年11月之后支付的款项形成了较为鲜明的对比，且均体现出连续的规律性，结合在案的微信聊天记录、短信往来和***就其2016年10月已经离开山都生态公司的自认，一审法院认定自2016年11月起，双方已经不存在劳动关系并无不当。***在2016年11月之后不再向山都生态公司提供持续性的劳动，亦不再接受山都生态公司的劳动管理，其仅以个人资质被山都生态公司控制和使用为由主张双方存在劳动关系，不符合劳动关系的本质特征，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

***还主张山都生态公司未按其之前口头承诺的月工资标准向***支付工资，未根据行业惯例和双方的口头约定为***支付继续教育费用，且因山都生态公司的工程质量存在问题对***的个人资质安全和工程声誉造成了损失，为此诉请山都生态公司向其支付工资差额、继续教育费用并赔偿损失。对此，本院认为，***所主张的事项不属于依法应由用人单位举证的范畴，亦不属于用人单位持有证据的情形，根据谁主张谁举证的规则，***应就其主张的事实提供充分的证据。***未能提供充分证据证明其主张，且其就2016年11月之后的工资差额、继续教育费用和损失赔偿的诉讼请求亦不属于劳动争议的审理范围，一审法院驳回其诉讼请求亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王小兰

二〇二〇年十二月十日

法官助理　张　艳

书 记 员　纪茗馨

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。