***、贵州鸿久建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0526民初7574号

原告：***，男，汉族，1974年10月5日生，住四川省盐亭县。

特别授权代理人：赵鹏飞，四川省盐亭县云溪法律服务所法律工作者，执业证号：××。

被告：贵州鸿久建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县六桥街道人民南路。

统一社会信用代码：91520526MA6DJTDB5J。

法定代表人：李正敏。

被告：**，男，汉族，1983年10月24日生，住四川省绵阳市游仙区。

特别授权代理人：赵二周，贵州源创律师事务所律师，执业证号：××。

第三人：威宁彝族回族苗族自治县岔河镇人民政府，住所地威宁彝族回族苗族自治县岔河镇金钟社区。

统一社会信用代码：11522427009668875T。

法定代表人：李飞琴，系镇长。

特别授权代理人：管梓七，贵州智丽原律师事务所律师，执业证号：××。

原告***与被告贵州鸿久建筑工程有限公司（以下简称：鸿久公司）、**，第三人威宁彝族回族苗族自治县岔河镇人民政府（以下简称：岔河镇人民政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月31日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人赵鹏飞，被告**的委托代理人赵二周，第三人岔河镇人民政府的委托代理人管梓七到庭参加诉讼，被告鸿久公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告在2017年修建了被告鸿久公司与第三人岔河镇人民政府签订的《岔河镇村级活动场所建设施工合同》中的岔河镇云溪村、新发村的村办公室项目。完工后原告与被告**进行结算，被告应支付原告工程款603849.60元。经原告多次催收被告仅支付了456954元后未在支付。第三人岔河镇人民政府应在欠款范围内承担责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判决：一、由二被告支付原告工程款146895.60元；二、本案诉讼费由二被告承担。

被告**辩称，原告所承建的工程实际上是云沙村、新发村。工程完工后，被告**及其弟符德方代原告支付工人工资、门窗款、钢筋工款、垫付缴纳税收、代扣公司管理费及支付给原告的款项共计578638.7元，总工程款为603849.6元，实际下欠原告25210.9元，但由于原告所赊欠的门窗款未付清，是被告**担保的，只要原告将门窗款付清，被告**可以将下欠原告的尾款结清。

被告岔河镇人民政府辩称，我方将岔河镇云沙村及新发村村级活动场所建设工程发包给被告鸿久公司公司，该工程已完工且第三人已经工程款全部支付完毕。我单位与原告无任何法律关系，因此，原告要求我方在欠付范围内承担责任，无事实及法律依据。

被告鸿久公司未作答辩，亦未在举证期限内向本院提交证据。

经审理查明：2017年5月25日，被告**因无施工资质而借用被告鸿久公司资质，以鸿久公司名义与第三人岔河镇人民政府签订了《岔河镇村级活动场所建设施工合同》，工程名称为岔河镇新发村村级活动场所建设工程。承包方式为包工包料。承包范围为按照威宁县村级活动场所（一）建设方案图纸施工，包括内外墙体粉刷、门窗、安全防护措施、给排水系统、电路系统、防雷设施等安装。施工面积260.28平方米。承包金额为每平方米1160元，工程总价301924.8元。付款方式为县委组织部终验结束，县级资金下达后即时拨付，乡级承担部分分三年付清，第三年资金作为质量保证金（不得低于总工程的10%），第三年质量无问题，则全部付清。合同还对双方其他权利义务进行了约定。同日，鸿久公司与第三人岔河镇人民政府签订了工程名称为岔河镇云沙村级活动场所建设工程施工合同，合同所约定条款与除了工程名称及工程地点不一致外全部相同。合同签订后，原告与被告**经口头约定，将该两个工程项目转给原告进行施工。

另查明，被告鸿久公司与第三人在岔河镇还××其他××村的村级活动场所施工合同，该三个村级活动场所由**完成。工程完工并通过验收后，第三人已将案涉五个村级活动场所的工程款全部支付给了被告鸿久公司，鸿久公司向第三人开具了相应的发票。2017年12月2日，被告**自行制作了一份结算清单，载明了拨款情况，于2019年7月13日被告通过微信发送给原告。

再查明，原告所承包的关于云沙村、新发村村级活动场所，在施工期间，因施工所需的材料货款先期由原告自行处理，后期由被告**代为支付。对于被告**已支付的（包括代付）499054元工程款，其中原告对2018年2月13日代付的10000元的门窗款、2018年2月14日代付的8000元的钢筋工工资、2018年5月20日符德方（被告**之弟）给符世仓（原告工人）20000元工钱，借支款中2019年1月29日双方微信转账7000元（原告自认已退还2700元）均表示不予认可。

以上事实有原告、被告、第三人的陈述及原告提交的结算清单、银行转账流水、清条、税务发票，被告**提交的《岔河镇村级活动场所建设施工合同》、付款明细及对应的银行流水、清条，第三人岔河镇人民政府提交的付款凭证等证据在案佐证，这些证据经庭审质证及本院审查，可以作为定案依据。

本院认为，原告作为岔河镇云沙村、新发村村级活动场所的实际施工人，该两处工程项目均已竣工验收合格并投入了使用，无论原告是否具备施工资质，均可以参照合同关于工程价款的约定主张工程款。被告**借用了被告鸿久公司名义与第三人签订施工合同，后被告**将案涉工程项目又转包给原告施工，双方进行的是口头约定，无证据体现被告鸿久公司与原告之间形成了合同关系。故，原告只能向被告**主张工程欠款。第三人岔河镇人民政府已经举证证明了其已将案涉工程款项全部拨付给了承包人鸿久公司，原告主张由其在未付工程款范围承担支付责任无事实依据。本案中，因原告与被告**之间就工程转包系口头约定，原告向被告主张工程欠款，首先应明确工程合同总价款双方是如何确定。从第三人与被告鸿久公司签订的建设施工合同约定的内容看，承包方式为包工包料，承包金额确定为301924.8元，施工面积确定为260.28平方米。承包方需要按照发包方提供的施工图纸要求保质保量施工完成即可，且涉及以鸿久公司名义所承包的另外三个村级活动场所也是按照此合同标准进行约定。由此可知，案涉工程项目实行的是包工包料的固定总价承包方式。原告认为在转包工程时被告**尚未告知需要缴纳税费及管理费，其所修建的两个村级活动场所均应按照301924.8元计算工程总价款，且不应当扣减相应的税费及管理费。按照原告陈述，该约定明显违背基本常理，被告**挂靠鸿久公司从发包人处获得的工程项目每个村级活动场所的承包总价为301924.8元，在获得全额工程款前必然还会产生管理费及税费，在明知倒贴的情况下不可能将案涉工程按照发包价转包给原告施工。且纳税是每个公民应尽的义务，在被告**已经代缴了相关税费及管理费的情况下，原告在主张工程款时理应扣减。鸿久公司出具的情况说明载明了两个村级活动场所被告**已代缴的管理费6038元，符合客观实际，本院予以确认。代缴税费73546.7元，后因被告鸿久公司对原告提交的税票质证时又仅认可69601.7元，本院予以认可69601.7元。被告**出具的证据证明总共支付给原告的款项合计为499054元，原告予以否认的部分为2018年2月13日代付的10000元的门窗款、2018年2月14日代付的8000元的钢筋工代兴德工资、2018年5月20日符德方（被告**之弟）给符世仓（原告工人）20000元工钱，借支款中2019年1月29日双方微信转账7000元。本院认为，原告在庭审中已陈述，原告所施工的两个工程项目后期施工所用的材料以及工人工资均由被告**负责处理，其作为实际施工人，完全可以自主处理相关事宜，其既然接受了被告**代付相关款项的行为，视为对其代付行为的认同。同时，原告也认可欠付许某某门窗款、代兴德属于其钢筋工的事实，与原告的代付行为相互印证，故被告**2018年2月13日向许进庆支付的门窗款10000元、2018年2月14日向代兴德支付的8000元应当认定为被告**替原告代付的款项，应从原告主张的工程款中予扣减。关于2018年5月20日符德方（被告**之弟）付给符世仓（原告工人）20000元工钱，原告承认符世仓曾为其工人的事实，结合原告提交的清条，从时间逻辑上看，付款在前，清条在后，也符合代付款项的客观实际，原告亦无证据证实在出具清条前已经不存在欠符世仓工资的事实，故该笔款项应本认定为代付款予以扣减。关于微信转账支付的7000元部分（原告认可已退还2700元），因被告**已提交了微信转账记录证实，借款发生在双方工程款尚未结清期间，原告并不能提供证据证明属于工程款之外的其他款项，应当承担举证不能的不利后果。故，该笔款项应当列为扣减范围。综上，原告主张的欠付工程款，应以发包总价扣减税费、管理费及被告**已实际支付以及代付的合理费用进行计算，即301924.8元×2-499054元-6038元（管理费）-69601.7元（税费）=29155.9元。关于原告主张的逾期支付利息，因双方一直未对工程价款进行结算，且原告的该项请求无起算时间及标准，请求不明确不具体，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

由被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款29155.90元。

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1619元由被告**承担321元，由原告***承担1298元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员　　李明国

二〇二一年十一月二十八日

书记员　　赵泽民