某某爱、某某等合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0526民初4100号

原告：**爱，男，1991年9月15日生,回族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。

委托诉讼代理人：陈龙，贵州驰海律师事务所律师，执业证号：××。特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈虎，贵州驰海律师事务所律师，实习证号：××。一般授权代理。

被告：**，男，1989年9月10日生，汉族，住贵州省威宁县。、181××××0382。

被告：***，女，1963年4月11日生，汉族，退休职工，大专文化，住贵州省威宁县。、139××××1276。

委托诉讼代理人：戴永鹏，贵州引悦律师事务所律师，执业证号：××。特别授权代理。

被告：贵州鸿久建筑工程有限公司。住所地：威宁县六桥街道人民南路。

统一社会信用代码：91520526MA6DJTDB5J。

法定代表人：李正敏，系总经理。

委托诉讼代理人：李谦，男，1996年7月23日生，汉族，住贵州省威宁县。系公司职工，特别授权代理。

原告**爱诉被告**、***、贵州鸿久建筑工程有限公司（以下简称“贵州鸿久公司”）合同纠纷一案，本院于2021年5月18日立案受理后，依法由审判员朱正祥、人民陪审员陈莲莲、黄韬组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告**爱、被告***的特别授权代理人戴永鹏到庭参加了诉讼，被告**经本院公告送达无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告**爱向本院提出如下诉讼请求：一、请求判令被告退还原告已垫付的工程款431000元。二、请求判令被告支付原告应得利润247390.3元。三、请求判令二被告承担连带责任。四、请求判令被告按照年利率6%支付原告资金占用利息94974.642元，直至被告付清所有款项为止。五、请求判令本案的诉讼费由被告承担。以上共计773364.942元。庭审中，原告变更诉讼请求：一、我方第二项诉请变更为应得利润252793元，第四项变更为109406元，请求判决被告支付我方财产保全费4387元，以上总计：797586.8元。二、请求将第三人变更为被告，因为其在庭审中承认与被告**有挂靠关系。事实及理由：2018年3月4日，威宁县教育局与威宁县鸿久建筑工程有限公司签订了三份合同，分别将盐仓镇黎坪村幼儿园、金钟冒水村幼儿园、板底乡清河幼儿园的改造工程发包给威宁县鸿久建筑工程有限公司。实际上是由被告**以贵州鸿久建筑工程有限公司的名义去竞标来的工程，（贵州鸿久建筑工程有限公司现已变更为威宁县鸿久建筑装饰装修工作室）只是挂靠在该工作室。原告**爱与被告**既是朋友关系又有生意上的合作，双方针对该工程达成口头协议约定由被告**与原告**爱合作完成，实际上被告**不参与管理、不垫资，只负责与鸿久公司对接以及按约定分配利润。因双方是朋友关系，出于信任，在工程施工期间原告并未与被告**签订书面的合伙协议，直到三个工程完工进行结算后鸿久工作室将案涉盐仓镇黎坪幼儿园工程款转给被告***（被告***与被告**是母子关系），原告才始知自己的权利受到了侵犯，被告**未按口头约定进行利润分配，原告于2019年1月11日找到被告**并与其签订了书面的工程项目股份合作协议书，该协议书明确约定了利润的分配方式、以及收款人的限制等。但在该协议书签订后，案涉工程款项依然打入了被告***的账户，现工程已全部完工，且威宁县教育局已拨付该款，但在拨付工程款时，打款的账户系被告**提供，实际为被告***。被告**、***在收到工程款后，拒绝按约支付原告应得工程款。原告认为，该笔款项的实际接收人是被告***，其应当对原告的损失承担连带责任。至今为止，原告垫付的工程款以及应得的利润一分未得，原告自2019年2月开始就向法院主张自己的权利，经威宁县人民法院一审判决驳回原告诉求，原告不服该判决上诉后毕节市中级人民法院审理后发回重审，又经威宁县人民法院重新审理后原告撤诉。现原告为维护自身合法权益，特向法院重新提起诉讼，请求法院支持原告的诉求。

被告**未作答辩。

被告***答辩称：原告对我方的诉请无事实及法律依据，恳请予以驳回。

被告贵州鸿久公司答辩称：我公司工程不存在非法发包给个人，被告**和原告**爱签订的协议我公司不知情，工程款拨付给被告***账户是由被告**和被告***签字同意，也是被告**向我公司提供被告***的账户，我公司收到工程款后，扣除管理费，都将工程款拨付到被告***账户，提供涉案工程的资料对接是由被告**到我公司对接，我公司对其他参与工程建设的人不知情。

经审理查明：2018年3月4日，被告威宁县教育局与被告贵州鸿久公司签订了三份合同，分别将盐仓镇黎坪村幼儿园、金钟镇冒水村幼儿园、板底乡清河幼儿园的改造工程发包给被告贵州鸿久公司承建，被告贵州鸿久公司将以上三个幼儿园的改造工程交给被告**施工。被告**与贵州鸿久公司系属挂靠关系。后被告**与原告**爱达成口头协议，被告**无需出资，该工程由原告**爱全额出资建设，工程结束验收后，**占工程利润的33.3%，**爱占工程利润的66.7%。工程完工经验收完毕后，被告威宁县教育局将工程款全部拨付到被告鸿久公司账户，2018年12月30日，被告**与***向被告鸿久公司出具一份《收据》，内容为：“今收到威宁县盐仓镇黎平幼儿园工程款253247元，该项目由被告**承包现自愿将该工程款转入其母亲***账户”。收款人***、**在上签名捺印。2019年1月30日，被告**、***又向被告贵州鸿久公司出具了两份《收据》共计收到威宁县板底乡清河幼儿园工程款253935元、威宁县金钟镇冒水村幼儿园工程款253935元。被告贵州鸿久公司在扣除了1%的管理费后，按**的指示分别于2018年12月30日、2019年1月30日将以上款项转入被告***账户。被告***两次共计收到工程款761117元。2019年1月11日，被告**与原告**爱签订一份《工程项目股份合作协议书》，内容为“甲方**，乙方**爱。工程名称：威宁县板底乡清河小学幼儿园改造、威宁县金钟镇冒水幼儿园、威宁县盐仓镇黎坪小学幼儿园。工程总价款270000元每个，三个共计810000元。合作方式：1、威宁县教育局下发的工程合同由**包揽，乙方负责出资全部资金改造建设，经甲乙双方协商甲方无需出资应占该工程利润的百分之三十三点三，乙方占工程项目利润的百分之六十六点七。2、现工程已经竣工验收，乙方共出资431000元。810000元的工程总价减去全部改造建设资金430000元。共计获利润379000元（不含威宁县鸿久建筑有限公司管理费）。3、工程拨款后有百分之五的保修金一年后拨付鸿久公司扣除管理费后，由甲方**或乙方**爱向其提供账户打款，不得除甲乙双方外的第三方接受该款项，如本次拨款未达工程总价百分之九十五，应先扣除乙方垫资的431000元后，再进行分利。打款后甲乙双方应及时分付各自款项。不得拖欠，如拖欠每天按照工程81万总计百分之一的罚息计算，并承担相关法律责任。（预计：如拨款百分之九十五，就是769500元。扣除乙方垫资431000元，本次分利338500元。甲方应得112833元，乙方应得含垫资656667元。）按照实际拨付扣税计算为准……”甲方**、乙方**爱签名捺印。

另查明，案涉工程系**爱垫资完成，工人工资、砂石料费用、门窗费用及装修费用等费用均系**爱支付，且原告**爱尚欠部分工人工资未支付。

再查明，就本案涉及的工程款，原告曾于2019年2月22日向本院提起诉讼主张权利，后该案本院作出（2019）黔0526民初1307号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求后，原告不服上诉，后毕节市中级人民法院以（2019）黔05民终4873号裁定撤销（2019）黔0526民初1307号民事判决，并将该案发回本院审理，后本院于2020年3月19日另行组成合议庭审理，受理案号为（2020）黔0526民初1437号，后原告申请撤诉，本院裁定准予其撤诉申请。

上述事实，有原、被告双方当事人陈述、工程项目股份合作协议书、证明、微信聊天记录、合同、支付汇总申请及支付凭证、收据、结算材料、相关裁判文书、证人证言、视频等证据在卷相互印证，事实清楚，以上证据经庭审质证和本院审查，可以作为定案依据。

本院认为：依法成立的合同，受法律保护。在本案审理过程中，**经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃相应权利。**未举证证明其与原告**爱共同承建并组织或参与施工管理，及双方共负盈亏，可以确认**将其承包的涉案工程转给原告**爱，**获得工程盈利的33.3%的对价。2019年1月11日，被告**与原告**爱签订的《工程项目股份合作协议书》，无法律规定的无效情形，本院予以确认。该协议已对原告**爱及被告**的权利义务及双方应得利润作了约定，应视为双方对案涉工程的结算依据。根据该协议约定，原告**爱应得工程款应为其出资金额加上其应得利润部分，即651188.04元［431000＋（761117-431000）×66.7%］。被告**、***领取案涉工程款后，未按时支付原告**爱应得部分，属于侵权、违约行为，客观上给原告造成来了一定损失，被告应当自领取最后一笔工程款之日起支付工程款资金占用利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本院酌定被告**、***支付原告**爱应得款项资金占用利息（以651188.04元为基数，按照年利率3.85%自2019年1月30日计算资金占用利息至款项付清为止。）。

关于原告认为贵州鸿久公司与被告**系挂靠关系，请求被告贵州鸿久公司连带支付相应工程款的诉讼请求，因贵州鸿久公司将工程交给被告**施工，威宁县教育局将工程款全部拨付到被告贵州鸿久公司账户后，被告贵州鸿久公司扣除相应管理费用后将工程款转至被告**指定的其母亲***账户并无过错。故本院对原告该诉请不予支持。

关于被告***辩称原告**爱对其起诉无事实及法律依据，请求驳回对其起诉的辩解意见，因案涉工程款由贵州鸿久公司转到被告***账户，且庭审中***也认可该事实，其称领取工程款后用于偿还被告**债务。根据本案被告**与原告**爱的协议约定，其应与被告**承担连带责任。故对被告***该辩解意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、由被告**、***支付原告**爱应得工程款651188.04元及资金占用利息（以651188.04元为基数，按照年利率3.85%自2019年1月30日计算资金占用利息至款项付清为止。）。

二、驳回原告**爱的其他诉讼请请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5887元，保全费4387元，合计10274元，由原告承担527元，被告**、***承担9747元。

如不服本判决，应自判决书送达之日起，十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审　判　长　　朱正祥

人民陪审员　　陈莲莲

人民陪审员　　黄　韬

二〇二一年十二月三十日

法官　助理　　阮　旭

书　记　员　　罗　浩