某某、广州欧科信息技术股份有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终16714号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年3月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审被告）：广州欧科信息技术股份有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。

法定代表人：ＸＸ，职务：总经理。

被上诉人（原审被告）：广东启慧城市信息有限公司，住所地广州高新技术产业开发区。

法定代表人：李金光，职务：总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗建辉，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人广州欧科信息技术股份有限公司（以下简称欧科公司）、广东启慧城市信息有限公司（以下简称启慧公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理认定事实如下：**于2012年3月26日入职广州市欧科地理信息技术服务有限公司，任职项目经理，双方签订了两份劳动合同，第一份期限为2012年3月26日至2015年6月30日，第二份期限为2015年7月1日至2018年7月1日。上述两份劳动合同均约定**已知悉并同意广州市欧科地理信息技术服务有限公司的各项规定，并予以遵守，欧科公司遵照各项规定对**进行管理，相关规定为合同附件，与合同具有同等法律效力。2016年2月16日，广州市欧科地理信息技术服务有限公司更名为广州欧科信息技术股份有限公司。

**的银行流水明细显示，从2015年1月起，**的工资由启慧公司支付，之前由欧科公司支付。打印日期为2016年11月14日的《缴费历史明细表》载明，欧科公司为**缴纳了2012年6月至2014年12月的社会保险，启慧公司为**缴纳了2015年1月至2016年9月的社会保险。

双方对劳动关系的建立情况存在争议。欧科公司主张**是其员工，一直为其工作，且**也一直以其名义报销相关工作费用，其将**的工资和社保转移到启慧公司是集团发展需要所致，启慧公司实际上只是一个数据中心，**对上述情况也是清楚的，为此提交了发票、费用报销单及工资表予以证明。发票显示的单位名称均为欧科公司，费用报销单载明的部门为“启慧数据中心”，领款人或经手人为**。2015年1月、3月《欧科地理工资表》显示了包括**在内的东莞PGIS工作室全部员工的姓名、入职日期、工资构成等，其中**与另两名员工在“公司”一栏中显示为“启慧城市”，其余员工显示为“广州欧科”，部门负责人处有**的签名。**确认上述证据的真实性。

欧科公司主张曾于2016年9月与**协商变更劳动合同主体，希望**与启慧公司建立劳动关系，但被**以自己是欧科公司员工不同意变更劳动合同主体为由拒绝，欧科公司为此提交了《劳动合同变更协议》、电子邮件予以证明。《劳动合同变更协议》载明**与欧科公司于2015年7月1日签订的劳动合同的用人单位主体变更为启慧公司，其他条款不做任何变更，并承诺**在两公司的服务年限连续计算，欧科公司与启慧公司在该协议中签章的日期为2016年9月5日，**没有在该协议上签字。发送的日期为2016年9月29日的电子邮件载明，2015年7月1日**与欧科公司签订的劳动合同，因该公司下的控股子公司启慧公司业务发展需要，将**的劳动关系随之转移，决定从2015年7月1日作原劳动合同变更协议，变更后工龄延续，原工资待遇保持不变，**应于2016年10月31日前到人力资源部办理变更劳动合同相关手续。**确认前述证据的真实性，但主张其不同意变更劳动关系，欧科公司才告知其工资和社保关系实际已转移到启慧公司处。

欧科公司2010年11月1日版的《员工手册》第四章“绩效考核管理制度”第二节“员工奖惩管理制度”第六条“惩处的类别”第（五）项第6点规定，员工未经公司书面同意，任职期间兼职从事其他工作者，公司可给予立即辞退，并不予任何赔偿。**以没有其签名确认为由，对上述《员工手册》的真实性不予确认，但承认其入职时曾签收过员工手册，而签收的版本并非上述《员工手册》的版本。**未就其签收的员工手册版本提供证据予以证明。

2016年10月19日，欧科公司向**发出《劳动关系解除通知书》，上面载明“我公司自2012年3月26日与你签订劳动合同，双方开始建立劳动关系；在劳动合同履行过程中，我公司发现你于2015年6月10日入股了广州铭图信息科技有限公司（以下简称铭图公司），并且经营范围涉及地理信息加工处理，信息系统集成等与我公司相同的经营项目，严重违反了我公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系”。**于2016年10月20日签收该通知书。双方确认**离职前12个月的月平均工资为8777.70元。

欧科公司另提交了铭图公司于2016年10月27日与中山大学签订的《技术服务合同》，该合同涉及的是“中山大学校园高清影像数据服务项目”，铭图公司签约的联系人为瞿成俊。欧科公司据此认为**已经把主要精力放在了自己的公司，并利用欧科公司的人力、物力和财力为自己的公司服务。

欧科公司成立于2002年10月16日，经营范围为“测绘服务；软件开发；信息系统集成服务；数据处理和存储服务；计算机、软件及辅助设备零售”。启慧公司成立于2014年1月2日，经营范围为“数据处理和存储服务；数字内容服务；地理信息加工处理；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；测绘服务；工程技术咨询服务；规划管理”，股东为刘先林和欧科公司。铭图公司成立于2014年3月31日，经营范围为“农业病虫害防治服务；农业机械批发；农业机械租赁；农业机械服务；农业技术咨询、交流服务；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；地理信息加工处理；软件服务；数字动漫制作；工程勘察设计；数据处理和存储服务；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；航空技术咨询服务；警用装备器材的技术研究、技术开发；测绘服务；电子、通信与自动控制技术研发、开发”。铭图公司设立时的股东为舒小波、瞿成俊，两人原为欧科公司的员工。**于2015年6月10日入股铭图公司，并于2016年10月21日担任铭图公司的监事。

欧科公司和启慧公司确认尚未支付**2016年9月实发工资8426.93元、10月实发工资1700元，合计10126.93元，并主张应在上述工资中扣减借支未报销款2639.48元。

双方发生争议，**于2016年10月31日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.欧科公司支付违法解除劳动合同3个月经济补偿金二倍的赔偿金69463.32元；2.欧科公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金11577.22元；3.启慧公司支付2015年2月至2015年12月未签订劳动合同11个月的二倍工资91829.64元；4.启慧公司支付违法解除劳动合同2个月经济补偿金二倍的赔偿金35947.531元；5.启慧公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金8956.88元；6.启慧公司支付2016年1月至2016年10月未签无固定期限劳动合同10个月的二倍工资59945.36元；7.启慧公司支付2016年9月（全月）、2016年10月（20天）工资18000元，并由启慧公司承担相关个税；8.欧科公司按照11577元/月的标准支付2015年1月至2016年10月的工资。2017年1月16日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字[2016]1358号《裁决书》，裁决欧科公司支付**2016年9月、10月工资7487.45元，驳回**的其他仲裁请求。**于2017年1月16日收到上述裁决书。**不服该裁决，于2017年1月24日向原审法院提起诉讼。上述裁决是终局裁决，欧科公司和启慧公司在原审庭审中表示，没有就上述裁决向有权法院申请撤销仲裁裁决之诉。原审法院另查，**在原审庭审中表示，对于2016年9月、10月工资7487.45元没有异议。

上述事实有双方签订的劳动合同，银行流水明细、缴费历史明细表、发票、费用报销单、工资表、《劳动合同变更协议》、电子邮件、《员工手册》、《劳动关系解除通知书》、《技术服务合同》、工商登记信息，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案字[2016]1358号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。

**向原审法院提出诉讼请求：1.欧科公司支付解除劳动合同经济补偿金54344.43元；2.欧科公司按照经济补偿金二倍的标准支付违法解除劳动合同赔偿金54344.43元；3.欧科公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金10868.89元；4.欧科公司支付2015年1月至2016年10月工资239115.50元；5.启慧公司支付2015年2月至2015年12月未签订劳动合同的二倍工资91094.65元；6.启慧公司未与**签订无固定期限劳动合同，应支付2015年12月至2016年10月的二倍工资89945.36元；7.启慧公司支付解除劳动合同经济补偿金17555.40元；8.启慧公司按照经济补偿金二倍的标准支付违法解除劳动合同赔偿金17555.40元；9.启慧公司支付2016年9月（全月）、10月（19天）工资及未休年假工资共18000元；10.欧科公司和启慧公司支付以上经济补偿金和代通知金所产生的税费。**当庭明确第1项和第2项诉讼请求是指欧科公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，金额为两项诉讼请求之和即108688.86元；变更第9项诉讼请求中工资的金额为14336.91元，并撤回关于未休年假工资的诉讼请求。事实和理由：**于2012年3月入职欧科公司。入职后双方签订劳动合同，合同到期为2015年6月30日，后又续签了期限为2015年7月1日至2018年7月30日的劳动合同。2016年8月，欧科公司人事通知**需要将劳动合同改签至启慧公司，**当即表示反对。2016年10月9日，**发现欧科公司于2014年12月31日将**的社保、工作关系全部转移到启慧公司，未对**进行任何形式的告知，且合同到期后还与**进行续约，致使**在2014年12月31日至2016年9月30日期间同时为欧科公司和启慧公司进行劳动服务。欧科公司在2015年1月之后停发**的合法收入，而启慧公司对**发放的工资是**在启慧公司工作期间的合法收入，不能视作欧科公司对**的劳动报酬。2016年10月，欧科公司以**入股第三方公司为借口，将**解聘，是违法行为，**从入职到被解聘期间一直是欧科公司的普通员工（职务是项目经理），**不适用竞业规定。欧科公司属于违法解除劳动关系。启慧公司与**在2015年1月至2016年10月已经建立事实劳动关系，应支付2015年2月至2015年12月期间11个月的二倍工资；同时启慧公司在实际聘用**一年十个月后，仍不与**订立劳动合同，应支付2016年1月至10月期间不签订无固定期限劳动合同的二倍工资。2016年10月19日欧科公司以重大违纪为由将**开除，此时**已通过查询社保和工资单得知已在2015年1月与启慧公司建立劳动关系，故要求解除**与启慧公司之间的劳动关系，并要求启慧公司支付双倍赔偿金。经济补偿金和代通知金相关税费应由欧科公司、启慧公司承担。

欧科公司和启慧公司在原审共同答辩称：一、欧科公司、启慧公司是集团公司与子公司的关系，欧科公司控股启慧公司，启慧公司实际就是欧科集团内部的一个数据中心，欧科公司是**的实际用人单位。**一直与欧科公司签订劳动合同，并以欧科公司职员的身份对外从事工作活动，对内进行各种考核和报销各种费用。同时，**也一直知道启慧公司对内实际就是欧科集团的一个数据中心，其在向欧科公司申请报销费用时会在有些报销凭证上具体注明“启慧数据中心”；其亦十分清楚近二年来其社保是放在启慧公司名下，其谎称在2016年10月9日才知道社保早改在启慧公司购买不是事实。2015年2月10日欧科集团给**发放工资时，其亲自在工资表上签字确认欧科集团是以启慧公司的名义发放工资，工资流水也清楚显示是以启慧公司名义发放工资。社保在启慧公司名下长达约二年，从日常生活常理的角度分析，其不可能没有用过工资卡和社保。因此，**与欧科公司建立劳动关系是毋庸置疑的。二、**严重损害了欧科公司的合法权益，欧科公司以其违反《劳动合同法》第三十九条的规定和欧科公司的规章制度与其解除劳动合同，合法合理。欧科公司在2010年出台的员工手册明确规定未经公司书面同意职员不得在外兼职。**于2012年3月入职欧科公司后，欧科公司一开始就努力培养**。然而，在2016年9月30日左右，在欧科公司的券商（因为欧科公司是新三板上市企业）试图将欧科公司的重要中层职员包括**在内发展为持股股东而做尽职调查时发现，**在2014年3月就联手欧科公司另二名职员在广州市番禺区注册了与欧科公司经营业务完全一样的铭图公司。此时，欧科公司才明白为何自2014年以后，由**负责的所有工作官司不断且全部败诉，单位考核仅获得40分值（总分100）。2016年10月8日，欧科公司被迫当天作出收缴其办公电脑停薪停职的处理决定。当天，欧科公司又在**电脑中发现了铭图公司与中山大学签订的业务合同，事后向中山大学核实属实。在2016年10月20日，欧科公司以**违反了《劳动合同法》第三十九条的规定和欧科公司的规章制度与之解除劳动合同，**当天未提出任何异议并签收了《劳动关系解除员工确认书》。三、**的工资不应当再予发放，且其以往在欧科公司的所有收入均应退还。铭图公司为**出资并实际经营，其业务范围又几乎与欧科公司一致，从人趋利避害的秉性而言，自铭图公司成立之日起，**就已经不可能再为欧科公司积极创造价值，只会隐蔽地利用欧科公司的平台及其人力、物力和财力为自己的公司的成长而努力。四、**在2015年2月领取1月的工资时就知道了自己的工资开始从启慧公司发放。从欧科公司提交的各种发票及报销凭证等证据很清楚显示，**明明一直以欧科公司名义对内对外工作，且一直以启慧数据中心的名义向欧科公司报销各种费用。

原审法院认为，**要求撤回未休年休假工资的请求，是其对自身权利的合法行使，原审法院依法予以照准。

关于双方劳动关系的建立情况问题。欧科公司与**签有劳动合同，而发票和费用报销单也能够显示**在主观上是认为自己是为欧科公司工作、提供劳动并接受欧科公司管理的。但启慧公司一直是以“启慧数据中心”的名义在**和欧科公司的劳动关系中出现，现有的证据无法证明**在欧科公司2016年9月与其协商变更劳动合同主体前就已经清楚启慧公司企业实体的存在，也无法证明**在2015年1月已经清楚知道工资支付主体和社保缴纳主体已经变更为启慧公司。综合考察上述因素，原审法院认定欧科公司和启慧公司作为关联企业，在与**建立劳动关系的问题上存在混同，应共同承担作为用人单位相应的责任和义务。由此，欧科公司已经与**签订了劳动合同，现**要求启慧公司支付2015年2月至2015年12月期间未签劳动合同的二倍工资及2015年12月至2016年10月期间未签无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据，原审法院不予支持。同理，启慧公司已经支付了**2015年1月至2016年8月期间的工资，现**要求欧科公司支付上述期间的工资，于法无据，原审法院不予支持。此外，**2016年9月、10月工资在扣减未返还借支款后为7487.45元，**对此无异议，而欧科公司未就仲裁裁决提起申请撤销之诉，原审法院视为欧科公司同意劳动仲裁的裁决结果，结合欧科公司和启慧公司对**的混合用工，故欧科公司和启慧公司应向**支付2016年9月、10月工资7487.45元。

关于解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金问题。首先，**虽然否认欧科公司《员工手册》的真实性，但承认其入职时曾签收过员工手册，只是签收的版本并非欧科公司提供的版本。**未就上述主张提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定欧科公司的《员工手册》已经向**公示或告知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，欧科公司的《员工手册》可以作为审理本案的依据。其次，从欧科公司和铭图公司的工商登记信息来看，两公司的经营范围在信息系统集成服务、测绘服务等方面存在较多项目的重合，可以认为两公司具有竞争关系。再次，**于2015年6月10日入股铭图公司，现有的证据均未能反映**已经向欧科公司或启慧公司告知上述事实。最后，虽然欧科公司《员工手册》规定的是员工任职期间未经公司的书面同意不得兼职从事其他工作，违反的可以给予解除劳动关系处理，但举重明轻，员工任职期间在与用人单位有竞争关系的企业担任股东的行为比上述兼职行为情节更为恶劣。综上，欧科公司与**解除劳动关系，有事实和法律依据，应属合法解除。现**要求欧科公司和启慧公司支付经济补偿金和赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。此外，欧科公司与**解除劳动关系的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故**要求欧科公司支付代通知金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

**关于要求欧科公司和启慧公司支付经济补偿金和代通知金的税费的诉讼请求，不属于劳动争议的处理范围，原审法院对此不予调处。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、欧科公司和启慧公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向**支付2016年9月、10月工资7487.45元；二、驳回**的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由**负担。

判后，**不服原审判决，向本院提起上诉称：欧科公司的《员工手册》清晰显示了该公司有要求入职员工签字，同时该公司本身作为测绘甲级企业，是必须拥有完善的档案管理制度和档案管理条件的，但在其提供的证据上并无**本人的签名，已经可以证明**根本没有见过该份证据，也未签署过该版本的《员工手册》。原审法院认为铭图公司和欧科公司存在竞争关系，是对事实的认定不清。我国现行法律并未规定公司普通员工不能入股其它公司，原审法院认为入股比兼职更恶劣是主观臆断。欧科公司和启慧公司隐瞒转移**的劳动关系是违法的。**的其余上诉理由与原审诉求基本一致。据此，**上诉请求：1、欧科公司在解聘**后，应向**支付经济补偿金54344.43元；2、欧科公司违法解除与**之间的劳动合同，应向**支付经济补偿金标准的二倍54344.43元；3、欧科公司向**支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金10868.89元；4、欧科公司向**支付2015年1月至2016年10月拖欠工资，共计22个月工资239115.5元；5、启慧公司向**支付2015年2月至2015年12月未签订劳动合同的二倍工资91094.65元；6、启慧公司向**支付2015年12月至2016年10月每月的二倍工资89945.36元；7、启慧公司向**支付经济补偿金17555.4元；8、启慧公司向**支付经济补偿金标准的二倍17555.4元；9、启慧公司向**支付2016年9月（全月）及2016年10月（19天）工资，支付个人未休年假的工资合计18000元；10、欧科公司、启慧公司支付以上经济补偿金和代通知金所产生的税费。以上合计金额：人民币574824.04元。

被上诉人欧科公司、启慧公司共同答辩称：不同意**的上诉请求，同意一审判决。

原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审另查，关于员工手册，仲裁和一审时**均陈述其签收了员工手册，但二审期间**则辩称：本人只是签名，并无收到员工手册,**签名后员工手册就交回去了。欧科公司、启慧公司则称：关于员工手册，一审和仲裁均查明**签收了员工手册，**不只是在上面签名然后交回公司。

再查，二审期间，**确认其担任公司地理信息事业部项目经理。欧科公司、启慧公司则认为**是地理信息部也即“启慧数据中心”的负责人，该部门是公司的核心业务部门。

本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定欧科公司和启慧公司作为关联企业，对**混同用工，并判令两公司就具有给付性质的相关义务对**承担连带责任，并无不当，本院予以确认。关于未签劳动合同的二倍工资以及**的工资、代通知金、经济补偿金和代通知金的税费等问题，原审法院的认定与处理均正确，本院予以维持，不再赘述。

关于解除劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。可见，劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。因此，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在。本案中，欧科公司和铭图公司的工商登记信息均包含信息系统集成服务、测绘服务等方面，原审法院认为两公司的经营范围存在较多项目的重合，据此认定两公司具有竞争关系，并无不当。**系欧科公司地理信息事业部项目经理，从其专业和职位来看，并非技术含量不高、可替代性强的普通劳动者，而是用人单位主要业务部门的核心技术人员。但**在与欧科公司劳动关系存续期间，于2015年6月10日入股铭图公司，系自己开业经营与欧科公司有竞争性的同类业务，显然严重违背劳动者的基本忠诚义务，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。原审法院据此认定欧科公司解除与**的劳动关系合法，并无不当。

退一步说，欧科公司依据《员工手册》的相关规定解除与**的劳动关系亦属合法。本案仲裁及一审期间，**均陈述其入职时曾签收过员工手册，只是签收的版本并非欧科公司提供的版本，但二审期间**则辩称其只是签名，并无收到员工手册。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因**未能提供相反证据推翻其自认的签收员工手册之事实，故本院对此项事实予以确认。原审法院认定欧科公司的《员工手册》已经向**公示或告知，并将《员工手册》作为审理本案的依据，并无不当。上述《员工手册》明确规定，员工任职期间未经公司的书面同意不得兼职从事其他工作，违反的可以给予解除劳动关系处理。故举轻以明重，员工任职期间自己开办与用人单位有竞争关系的企业，情节显然更为严重。故欧科公司据此解除与**的劳动关系，属合法解除。

综上，**的上述行为违反了劳动者的基本忠诚义务以及欧科公司的规章制度，原审法院认定欧科公司解除与**的劳动关系合法，无需向**支付经济补偿金或赔偿金，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　丹

审判员　邹群慧

审判员　黄小迪

二〇一七年十一月二十八日

书记员　陈嘉慧

邱秋梅