某某、杭州滨江房产集团股份有限公司、浙江凯德建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0802民初6320号

原告：***，男，1979年10月12日出生，汉族，住衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：林军，浙江天赞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何瑞，浙江天赞律师事务所实习律师。

被告：杭州滨江房产集团股份有限公司，统一社会信用代码91330000719577660B（1/1），住所地：杭州市庆春东路**。

法定代表人：戚金兴，董事长。

委托诉讼代理人：金鹰，浙江东鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈姣娣，浙江东鹰律师事务所律师。

第三人：浙江凯德建设有限公司，统一社会信用代码91330604746305134T（2/6），，住所地：绍兴市上虞区曹娥街道舜耕大道**东

诉讼代表人：浙江凯德建设有限公司管理人浙江舜杰律师事务所。

负责人：金尧坤，主任。

委托诉讼代理人：金利祥，浙江舜杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许斌，浙江舜杰律师事务所律师。

原告***与被告杭州滨江房产集团股份有限公司、第三人浙江凯德建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人林军、何瑞，被告杭州滨江房产集团股份有限公司的委托诉讼代理人陈姣娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款6149315元及逾期付款违约金（以此为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率或ＬＰＲ，自2018年8月1日起计算至实际付清）；2、判令原告在第一项工程款范围内对于衢州市西区××期××楼××段花园××房××＃××＃××室××房款未达50%以上的房屋享有优先受偿权；3、案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月22日，杭州滨江房产集团衢州置业有限公司（以下简称滨江衢州公司）与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定滨江衢州公司将其开发的衢州市西区月亮湾二期住宅楼工程ＩＶ标段（花园洋房1＃-6＃及地下室）土建及水电安装工程发包给第三人。之后，第三人将该工程交由原告施工，双方于2014年12月11日补签《工程内部承包合同》，明确原告为涉案工程的责任承包人。2016年8月5日，原告依约完成全部施工。但凯德公司经营不正常，怠于向滨江衢州公司结算，原告无奈直接向滨江衢州公司递交结算资料。双方存在争议，原告诉至法院。原告认为，其为工程实际施工人，依法有权向发包方主张，发包方应当在欠付工程款范围内承担责任。至于工程款利息，原告主张的违约金系按照中国人民银行同期贷款利率或ＬＰＲ计算，属于工程款的法定孳息，不受施工合同效力的影响，亦属于滨江衢州公司作为发包人应承担的支付工程款的义务范围。

被告杭州滨江房产集团股份有限公司答辩称，原、被告间并无合同关系，原告无权直接要求被告向其支付工程款及逾期付款违约金，即使原告根据有关实际施工人的规定提起诉讼，但被告作为发包人也只在欠付凯德公司工程价款余额范围内承担责任，且原告要求被告支付逾期付款违约金既无合同依据，也无法律依据。被告对第三人凯德公司不存在逾期付款行为。该工程竣工后，被告曾多次催促凯德公司递交工程结算资料，原告诉称也印证凯德公司未履行编制并提交决算书的义务。结算审核工作迟迟无法进行是凯德公司造成的。原告主张被告承担逾期付款违约金也超出了欠付工程款的范围。被告已向凯德公司支付工程款5300万元，同时还为其代付水电费335642元，被告欠付工程款的范围即为最终认定的工程总造价金额-5300万元-335642元。即使原告作为实际施工人，根据法律规定，因其不是与被告签订施工合同的承包人，故其无权主张工程价款优先受偿权。综上，请求法院依法裁判。

第三人浙江凯德建设有限公司未向本院提供陈述意见。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2014年1月22日，杭州滨江房产集团衢州置业有限公司（以下简称滨江衢州公司）与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定滨江衢州公司将其开发的衢州市西区月亮湾二期住宅楼工程IV标段（花园洋房1#-6#及地下室）土建及水电安装工程发包给第三人。合同约定的价格形式为可调价格，工程量计算规则为工程量按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）计算，按实计算，取费标准按《浙江省建筑工程取费定额》（2010版）二类工程中值计取，下浮2%，其中安全文明措施费、工程检验试验费、工伤保险、意外伤害保险及其他规费不下浮。开工后支付合同价的10%；工程完工并经验收合格后，完成施工资料的整理及工程结算书的编制工作并交发包方，支付至协议书约定的合同价款的50%，并退还履约保证金；剩余工程款在确认达到合同质量目标，并且结算书经审计部门审核（结果经双方签字盖章确认）后除留取50%质量保修金外一个月内结清。之后，第三人将该工程以内部承包方式转包给原告施工。2014年3月，该工程开工。2014年12月11日，第三人和原告正式签订《工程内部承包合同》。第三人确定将该工程交给原告承包施工。第三人委派原告对本工程施工过程全面负责。工程款根据业主支付比例扣除税金及管理费后支付给原告，第三人向原告收取工程总造价的6%作为第三人项目所承担税金及施工管理费等费用。原告必须全面履行大合同（第三人和被告的建设工程施工合同）的各项义务与承诺。2016年9月，案涉工程经竣工验收。2019年2月，原告以工程实际施工人身份诉至本院。

2015年1月至2016年9月26日，滨江衢州公司累计向第三人凯德公司支付工程款5300万元。在施工期间，滨江衢州公司代为支付水电费336542元。

另查明，2019年1月，绍兴市上虞区人民法院受理第三人破产清算案件。

杭州滨江房产集团衢州置业有限公司于2021年1月29日注销。杭州滨江房产集团股份有限公司承诺承继杭州滨江房产集团衢州置业有限公司在本案中的权利义务。

本案在审理过程中，原告申请涉案工程造价鉴定。本院依法委托衢州港盛投资咨询有限公司。2020年12月，该公司出具造价鉴定报告，确认工程造价为59038234元。该报告并列明需说明事项：1、因发包方签证联系单上签证意见为不予签证，盘圆钢筋调整增加费未考虑，该项金额为111081元，请法院酌情审判；2、人工信息价补差未按基期价±5%风险幅度调整，请法院酌情审判；3、签证部分未考虑执行总价下浮，请法院酌情审判。经庭审，听取双方当事人意见，本院确定本案5%幅度的人工涨价费用不予计算，原、被告表示认可。本院据此要求鉴定人出具补充报告。补充报告确定该部分核减工程造价530892元，最终工程造价为58507342元。

本院认为，根据查明的事实，案涉工程确由原告施工，依法可确定原告实际施工人身份。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程经造价司法鉴定，最终确认工程造价为58507342元，扣除被告已付第三人5300万元及双方认可的代交水电费336542元，被告应当在欠付工程款5170800元范围内对原告承担付款责任。关于鉴定报告列明事项第1、3项，本院认为鉴定人判断正确，无需调整。对于原告主张逾期付款违约金，原告主张在工程竣工验收后即以第三人名义向被告递交施工资料及结算书，无证据支撑。根据第三人与被告签订的《建设工程施工合同》的付款约定及庭审查明的确系第三人怠于向被告行使权利，本院认为，逾期未结算、付款的责任不能归咎于被告，对原告该主张，本院不予支持。对于原告优先受偿权主张，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：

一、被告杭州滨江房产集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款5170800元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55900元，由原告***负担10020元，被告杭州滨江房产集团股份有限公司负担45880元；鉴定费437728元，由原、被告各半负担，限于本判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行，未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　李海声

人民陪审员　　徐土耀

人民陪审员　　胡英姿

二〇二一年三月十五日

书　记　员　　徐翠雯