宁波大华园林工程有限公司、余姚市人民政府行政监察(监察)二审行政判决书

浙江省高级人民法院

行政案件判决书

（2020）浙行终1479号

宁波大华园林工程有限公司（以下简称大华公司）因诉余姚市人民政府（以下简称余姚市政府）、原审第三人宁波市美宇环保科技有限公司（以下简称美宇公司）环保行政复议一案，不服宁波市中级人民法院（2020）浙02行初73号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2020年10月27日通过移动微法院进行在线视频调查询问。上诉人大华公司的法定代表人汪世华、委托代理人袁裕来，被上诉人余姚市政府的委托代理人谢建文，原审第三人美宇公司的委托代理人赵海斌参加调查。本案现已审理终结。

余姚市政府未提交书面意见，调查时答辩称：黄家埠镇政府出具的《证明》是一种民事性质的证明材料，该《证明》对大华公司的权利义务不产生直接影响，原审判决正确。大华公司就阳明街道的招投标行为向余姚市财政局进行投诉，余姚市财政局作出处理决定后，大华公司就该处理决定不服已经向人民法院起诉，这进一步证明黄家埠镇政府出具的《证明》仅是证据，并非是直接的具体行政行为。请求依法驳回上诉，维持原判决。 美宇公司未提交书面意见，调查时发表意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、黄家埠镇政府出具的《证明》是民事法律意义上的行为。本案中《证明》作为美宇公司投标文件的组成部分，仅适用于阳明街道道路保洁服务项目招投标的申报，不具备强制力，不符合行政行为的基本特征和性质，仅是民事法律意义上的证明行为。即使案涉《合同》是行政协议，其也仅约束签署合同的双方，与大华公司无关，因此《合同》是否是行政协议，并不影响《证明》系民事法律意义上的行为的性质。二、黄家埠镇政府出具的《证明》对大华公司的权利义务不产生实际影响。该《证明》是否被采纳，由评标人员最终决定，该《证明》仅是内部行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原判认定的事实，本院予以确认。

原审法院经审理查明，2019年5月23日，余姚市黄家埠镇人民政府（以下简称黄家埠镇政府）与美宇公司签订《余姚市黄家埠镇环卫市场化保洁服务承包项目合同》（以下简称《合同》），约定由该公司承接黄家埠镇环卫市场化保洁服务，包括垃圾中转站压缩和转运服务、河道保洁服务等。2019年9月6日，余姚市城区三街道道路保洁服务项目之阳明街道道路保洁服务项目发布《公开招标采购文件》，其中第四章第五项评分标准第16点“类似业绩”载明：投标人自2016年1月1日至今承担过单个合同面积200万平方米（含）及以上的同类保洁（指道路或公园或绿化的保洁内容）项目业绩可得6分等内容。2019年9月11日，黄家埠镇政府向美宇公司出具《证明》，载明该公司系黄家埠镇环卫市场化保洁服务中标服务供应商、合同期限自2019年6月1日至2020年5月31日止、道路保洁面积270.5万平方米、保洁服务质量良好等内容。同年9月27日，余姚市建筑工程咨询有限公司发布关于余姚市城区三街道道路保洁服务之阳明街道道路保洁服务项目采购结果公告，其中载明中标供应商名称为美宇公司。大华公司认为美宇公司凭借《证明》成为预中标单位、《证明》的作出没有事实依据，不服向余姚市政府申请行政复议。余姚市政府于2019年10月30日受理后，向大华公司发送行政复议受理通知、黄家埠镇政府发送行政复议答复通知。黄家埠镇政府收到答复通知后提交了行政复议答复意见以及相应的证据材料。余姚市政府审查后于2019年12月27日作出甬余政复〔2019〕46号行政复议决定（以下简称被诉复议决定）。被诉复议决定认为，黄家埠镇政府是《合同》的采购人，根据美宇公司的要求，出具其所承包的道路保洁面积证明的行为，属于民事法律意义上的证明行为，并非行政机关或行政机关工作人员在行政管理活动中行使行政职权，就特定的具体事项作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的具体行政行为。另外，黄家埠镇政府出具的《证明》，仅仅是招标过程中的证据材料，不会对当事人的权利义务产生直接影响，该《证明》采纳与否需要根据公开采购文件的相关规定确定。如果《证明》被采纳，则其作为过程行为为最后的招标结果所吸收，大华公司如不服，可依照《中华人民共和国政府采购法》第五十二条、第五十五条、第五十八条的相关规定，依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。故，大华公司就黄家埠镇政府作出的《证明》行为提出的行政复议申请，不符合行政复议法律法规规定的受理条件。据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，决定驳回大华公司的行政复议申请。大华公司不服被诉复议决定，诉至法院，请求依法撤销被诉复议决定，判令余姚市政府重新作出复议决定。

本院认为，本案审理重点是被诉复议决定是否有事实和法律依据，程序是否合法。本案中，大华公司因不服黄家埠镇政府2019年9月11日为美宇公司出具的《证明》，向余姚市政府申请行政复议。黄家埠镇政府作为行政机关出具《证明》，该行为是否属于行政复议的受案范围，取决于其是否对当事人的权利义务产生实际而直接的影响。案涉《证明》系黄家埠镇政府作为政府采购协议的购买人对服务供应商、合同期限、合同内容、道路保洁面积、保洁服务质量的描述和判断，对阳明街道办事处的判断可能会产生一定的影响。但该种影响并非直接、确定和终局性的。阳明街道办事处是否采纳该证明、美宇公司是否中标，均需由阳明街道办事处综合各种因素独立审核后认定，即使黄家埠镇政府出具了《证明》，也不能确保美宇公司必然中标。大华公司作为竞标人之一，对其权利义务产生最终实际影响的是后续的确定招标结果的行为，而非作为过程性、非终局性行为的案涉《证明》。因此案涉《证明》对大华公司的权利义务并不产生实际而直接的影响，不属于行政复议的受案范围。被诉复议决定将案涉《证明》行为认定为民事法律意义上的证明行为，说理存在不当，本院予以指正，但驳回大华公司复议申请的结果，处理正确。复议程序上，余姚市政府收到大华公司的复议申请后，履行了受理、通知答复、审查、作出被诉复议决定并送达当事人等程序，符合行政复议法的相关规定。因大华公司的行政复议申请不符合行政复议的受理条件，余姚市政府未追加美宇公司作为第三人参加复议，无明显不当。综上，大华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

原审法院认为，各方当事人对余姚市政府具有作出被诉复议决定的职权均无异议，经审核，本院予以确认。黄家埠镇政府为维护公共卫生与美宇公司订立的《合同》，属于行政协议，黄家埠镇政府在《合同》中不是民事主体，而是行政主体，黄家埠镇政府作为行政主体作出《证明》。行政机关的证明行为是否属于行政复议的受案范围，关键看该证明行为是否对当事人的权利义务产生实际影响。如果这种影响是间接的，且需要通过另外一行政行为对当事人的权利义务产生实际影响，那么该证明行为属于一种证据或者内部行为。如果证明行为对当事人的权利义务产生直接实际影响，那么这种证明行为就属于行政复议的受案范围。本案中，美宇公司将《证明》提交给阳明街道，用以证明其类似业绩，至于《证明》是否采信，需由阳明街道独立审核后作出认定。因此，《证明》对大华公司的权利义务不产生直接的实际影响，不属于行政复议的受案范围。余姚市政府据此驳回大华公司的复议申请，符合法律规定。余姚市政府收到大华公司的行政复议申请后，经履行受理、通知答复、审查等程序后作出被诉复议决定，程序合法。因大华公司的行政复议申请，不属于行政复议的受案范围，余姚市政府未追加美宇公司为第三人参加复议，并无不当。综上，大华公司的诉讼请求，理由不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告大华公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大华公司负担。 大华公司上诉称：一、被诉复议决定对于案涉《证明》定性不明确。复议决定书第7页认为“该行为属于民事法律意义上的证明行为，并非有关行政法律范畴的行政机关或者行政机关工作人员在行政管理活动中行使行政职权就特定的具体事项作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的具体行政行为”，似乎认为出具证明行为是民事行为。接着在第8页又认为“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织制作的文书所记载的事项具有较高的证明力，但该证据材料最后是否被采纳仍需要按照公开招标采购文件相关规定，通过相应验证程序作出最后判断”，又似乎认为出具证明行为是具有社会管理职能。庭审中，余姚市政府提出让法庭来确定《合同》是行政协议还是民事协议。大华公司认为《合同》是政府采购合同，属于行政合同。因此，黄家埠镇政府出具《证明》行为是行政行为，不是民事行为。这一点，原审判决采信的是大华公司的观点。二、案涉复议决定认为，《证明》是向美宇公司作出的，因此与大华公司没有利害关系。这一观点显然无法成立。《证明》虽然是向美宇公司作出的，但涉及大华公司的公平竞争权，与大华公司具有利害关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。”行政复议和行政诉讼所要求的“利害关系”是一致的。而且，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条明确规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”这一点，原审判决也未采纳余姚市政府的主张。三、案涉复议决定认为，《证明》对于当事人权利义务不产生实际影响，因为《证明》在招标程序中需要经过采购单位阳明街道办审核后作出认定。原审判决也以这一理由驳回大华公司的诉讼请求的。这一观点无法成立。《证明》系行政行为，根据行政法原理，行政行为一旦作出即具有公定力，非依法定程序撤销，就具有拘束力，采购单位、采购监督管理部门都无权否认其法律效力。结合本案实际看，在招投标程序中《证明》也是未经审核，直接采信的。这一点应该特别引起法院的重视。首先，案涉项目《公开招标采购文件》没有明确规定采购人需要对《证明》予以审核。其次，预中标单位公布后，大华公司曾就《证明》内容向阳明街道办就此事提出质询，阳明街道办为此致《函》美宇公司，阳明街道办答复称，美宇公司未提供相应资料。但是，阳明街道办还是直接采信了《证明》。这一事实案涉复议决定也有认定。四、案涉复议决定未追加第三人，程序违法。本案诉讼程序中，法院通知美宇公司作为第三人参加诉讼，由此可见，在行政复议程序中也应该追加美宇公司作为第三人参加复议。综上，请求撤销一审判决，支持大华公司一审的诉讼请求。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人宁波大华园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　戴文波 审判员　　夏祖银 审判员　　董　东

书记员　　陈亦恒