***、重庆瑞圣建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

重庆市奉节县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）渝0236民初488号 原告：***，男，1977年5月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。 被告：重庆瑞圣建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路下***农贸市场及市政停车场综合楼7-6，统一社会信用代码91500000MA5U6GLM3F。 法定代表人：***。 被告：***，男，1972年11月11日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：***，重庆夔府律师事务所律师。 被告：***，男，1965年12月10日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：***，重庆夔府律师事务所律师。 被告：周后中，男，1966年2月18日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：***，重庆夔府律师事务所律师。 原告***与被告重庆瑞圣建筑工程有限公司、***、***、周后中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院转为普通程序再次公开开庭进行审理，原告***、被告***、***、周后中及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告重庆瑞圣建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告立即给付原告下剩欠款146685.4元，并以146685.4元为基数从2020年2月1日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付款时止；2.被告承担本案证人出庭差旅费、误工费800元；3.案件受理费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为被告立即给付原告下剩欠款100183元（146685.4元减去税26828.1元、点子19673.9元），并以100183元为基数从2020年2月1日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付款时止。事实和理由：奉节县2018年坡耕地水土流失综合治理工程仁义项目区由被告重庆瑞圣建筑工程有限公司中标，后转包给被告***、周后中、***。该工程中有作业便道、水沟、沉砂池、水池等项目设计在原告奉节县翔佳生态农业发展有限公司做业主的奉节县2018年坡耕地水土流失综合治理工程仁义项目区股权化里面的。现场负责人周后中多次跟原告说，请原告代做设计在股权化里面的项目，原告多次拒绝，也说明了原告不懂做工程，周后中多次说不会让原告亏，他们有施工员来现场指导，原告也就只好答应了。原告就跟股权化项目的现场负责人**说了，要**私人帮忙安排工人协助代做了，是按照被告的施工员段书静指点划线做的。被告项目中设计到股权化里面的水池也是要原告安排就近的挖机去的，之后被告连挖机费都没付，原告也只好无奈地垫付了。干活的工人做完就要拿工资走，被告一直都不支付工资、材料款，经历了这次原告才真正明白做了好事不一定会有好的回报这个道理，原告只好借利息钱为被告支付挖机费、劳务费、材料费等。直到2020年1月23日，就是春节前两天，原告终于找到了被告***、周后中、***，当时要他们支付代做的款项，他们三人就写了个水沟、产业路、沉砂池数量，要原告照抄并签字，原告当时要向**核对数量，**当时又没在家，三被告都说数量不会错，错了可以核对，三被告要原告抄了并签字就答应支付100000元，在没办法的情况下只好按照三被告的意思办理，可后来等到晚上被告周后中只给原告转来了79880元，之后原告找**核对数量，才知道三被告把作业便道、水沟都隐瞒了几十上百米，挖机费没列入。另外，被告***、周后中、***转包到该项目后，要原告投资合伙，原告投资几十万后，三被告什么事都不要原告介入，此事原告另案主张权利。原告代做项目包括：挖机费：41小时×250元/小时=10250元，另外挖机两天800元；1.5米作业便道（人行道）1504.3米×72.8元/米=109513.04元；（0.3×0.3）排水沟：297米×77.3元/米=22958元；（0.6×0.6）排水沟：298米×182.3元/米=54325.4元；1.5m作业便道（人行道）带排水沟（0.3×0.3）；1.5m作业便道（人行道）134米×72.8元/米=9755.2元；排水沟（0.3×0.3）134米×77.3元/米=10358.2元；被告施工员定错点1.5m的作业便道（人行道）10米：10米×72.8元/米=728元、沉沙石3口×2626元/口=7878元。以上合计226565.84元-79880元=146685.84元。 被告重庆瑞圣建筑工程有限公司未作答辩。 被告***、***、周后中辩称，我们认为不是委托合同纠纷，只能将案涉款项纳入原、被告之间的合伙纠纷来处理。案涉工程实际施工人是被告三人和原告共同合伙，其中原告占股40%，其余三被告各占20%，争议的项目是四人合伙项目中的一部分项目，与原告另一项目的工地有交叉，因此合伙人共同决定将该部分的项目交由原告施工，施工后该部分的价款在合伙结算的时候作为他的投资并将该部分利润分配给他了。这部分只能在合伙清算中进行处理。即使按照普通合同来处理的话，原告既是债权人又是合伙共同的连带债务人，也只能在合伙的过程中结算处理。如果认为原告应当在本案中获得债权，基于他是合伙人的关系，应当相应的扣减他在合伙中承担的40%比例金额。案涉争议工程的总价款132352元，原告实际已领100000元，按照他应当承担40%的比例计算，已向原告多付了三被告应当承担的份额。原告诉状称原、被告结算的时候被告隐瞒了相应的数量，我们认为是涉嫌欺诈的行为，应当在一年之内撤销和被告进行结算的协议，而原告已经超过一年没有行使撤销权。综上，本案应该驳回原告的起诉。如果认为***能单独提起诉讼，应当驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：***、***出具的证明，未出庭作证，对其陈述，本院不予采纳；**的记账单及**、***、***的证言，虽**出庭作证，但仅有**单方计量不能证明***施工的实际工程量，***、***也不能证明***施工的实际工程量，同时**证言证实2019年10月29日单据载明的整改工程属于***施工工程；被告***、***、周后中举示的2019年10月29日单据、2020年1月23日领款单，结合***、***及**的证言，可证实2019年10月29日单据载明的整改工程属于***施工工程。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月，奉节县翔佳生态农业发展有限公司将奉节县2018年坡耕地水土流失综合治理工程仁义项目区股权化改革试点项目发包给重庆彼峰建筑工程有限公司承建，双方签订《施工合同》，工程地点位于奉节县******一社（***）。2018年8月，重庆瑞圣建筑工程有限公司经招投标中标奉节县2018年坡耕地水土流失综合治理工程仁义项目区。该工程于2019年12月2日完工验收。 ***系奉节县翔佳生态农业发展有限公司法定代表人。因奉节县2018年坡耕地水土流失综合治理工程仁义项目区的沉砂池、排水沟、人行便道在奉节县2018年坡耕地水土流失综合治理工程仁义项目区股权化改革试点项目工程的地域范围，被告***、***、周后中让***“代做”。***让重庆彼峰建筑工程有限公司的施工人员**安排施工。 2019年7月30日，***与周后中微信聊天记录：***：“我们合伙的段开工前几十万开支我们是按股份拿了的（我这边40%，你们60%），后来保险费和其他我又拿了近两万，现在拨款是300万了，包括前期垫付的就要算近400万了（不包含保证金），工地挖机费、人工费、材料费还差很多没付，怎么工地还是差流动资金做不走？设计到股权化的水沟和人行道，我代做材料费、挖机费、人工费不能让我继续垫哟！” 2019年10月29日，**确认股权化项目整改1.5米人行路包括梯子共计545米×36=19620元。另给带班500元。 2020年1月23日，***、***、***出具领款单，载明“今领到周后中代付***处人行道1.5米×36×545米=19620元，另加代班费500元，共计20120元。” 2020年1月10日，***与周后中微信聊天记录：***：“代做的大沟人行路材料款、挖机费、工资怎么还是这么拖起呢？我不可能这样继续当帐人吧。”周后中：“快了，**。” 2020年1月23日，***向三被告出具领款单，领款单载明工程项目：1.5米人行便道1566.3米×72元/米=112773.6元；30×30沟330.8米×77元/米=25410元；60×60水沟216米×182元/米=39312元；沉沙池3个×453元/个=1359元，以上合计178854元-26828.1元（减税1.5%）=152026元-19673.9元（点子）。确认领走重庆瑞圣建筑公司（周后中）人行路、水沟设计在股权化，由股权化代做的共计100000元，转入***农村商业银行账号×，由***代发工资。 2020年1月23日21时21分，周后中向***转款79880元。 2021年8月26日，***与周后中微信聊天记录：***：“***那个水土流失，设计到股权化的大沟、人行路，要我代做的，难道工人工资还不该给工人吗？学生开学时间哪个家庭都需要钱，天天来找我要，我来当债务人吗？”2022年1月26日，周后中：“**，你代做的还有好多尾款？他在底下收到了就给你转来。”***：“你问一下拉材料的***，我差不差他一分材料款，你问一下两个挖机师傅和骡子托。” 原告申请**出庭作证，其称2019年10月29日单子是其书写，周后中也在场。单子上记载的人行路是姓龚的以及**的人做的，包括整改、还有些新做的，也包括一些加宽、加长，写条子的时候周后中也在场。整改之前是***做的，验收的时候有些梯子陡，就进行了整改。 诉讼过程中，被告***、***、周后中认可被告让原告方的挖机师傅工作两小时，认可挖机费500元。 本院认为，根据被告提交的领款单及原告主张的款项计算方式，可认定***承接***、***、周后中发包施工建设人行路、水沟、沉沙池工程，双方应为建设工程施工合同关系，被告抗辩系合伙法律关系，通过被告提交的领款单及***与周后中的微信聊天记录可知双方未将案涉项目纳入合伙项目一并结算，而是单独结算并履行，故对被告抗辩应纳入合伙关系一并结算的意见，本院不予采纳。原告无建设工程施工资质承揽建设工程，违反了法律强制性规定，双方的建设工程施工合同应属无效合同。原告作为施工人的工程已经竣工验收，***、***、周后中应支付剩余工程款。 原告未证明与重庆瑞圣建筑工程有限公司存在合同关系，原告主张重庆瑞圣建筑工程有限公司承担责任，本院不予支持。双方争议焦点为双方结算是否错误。原告主张领款时未核对数量，领款单上的计量错误，本院认为，双方未对实际施工数量进行签字确认，仅凭**的记账与证人证言及原告提交的录音等证据不能证明原告实际施工的具体项目及工程量，原告应承担举证不能的法律后果，本院以2020年1月23日结算单中载明的178854元作为核算依据。当日周后中向***支付79880元，扣除税费26828.1元和“点子费”19673.9元，尚欠工程款52472元。对于2019年10月29日**记载的整改费用20120元是否应当扣除？本院认为，**出庭证明其整改的是***之前做的人行道（包括梯子），相应整改费用应当从工程款中扣除。综上，被告还应支付下欠工程款32352元（52472元-20120元）。庭审中被告***、***、周后中认可被告让原告方的挖机师傅工作两小时，认可挖机费500元，被告应支付原告挖机费500元。因工程已经竣工验收，原告主张自2020年2月1日起按一年期贷款市场报价利率计算资金占用利息至付款时止，本院予以支持，本院以立案时2022年1月公布的一年期贷款市场报价利率年利率3.7%予以确定。原告主张被告承担证人出庭差旅费、误工费800元，因证人证言不能证明原告主张的事实，且原告未提交支付凭证，故本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下： 一、被告***、***、周后中于本判决生效后十日内支付原告***工程款32852元，并自2020年2月1日按年利率3.7%计付资金占用利息至付清之日止； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2451元，由被告***、***、周后中负担682元，原告***负担1769元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审　判　长　　曹　琴 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月十六日 法官　助理　　*** 书　记　员　　杨　丽