***、***等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终5344号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月11日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：**，江苏正气浩然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏正气浩然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月22日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1980年5月8日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 上述两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，江苏誉天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月25日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月28日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 上述两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，江苏誉天律师事务所律师。 上述两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，江苏通江律师事务所律师。 原审第三人：江苏华辰园林工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇桃园路28号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、***、***、原审第三人江苏华辰园林工程有限公司（以下简称华辰公司）合伙合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2022）苏0412民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、关于合伙主体。***于2021年2月10日在湟里派出所的询问笔录中，自认与上诉人是合伙关系，两个家庭合伙做工程。***与***系夫妻。《分配协议》上***分得440万元中包含***的份额，自然不需要***签字，一审法院不能据此推翻***的自认。二、合伙人投入合伙项目的资金属于合伙资产，上诉人是合伙资产的管理者。故，被上诉人从上诉人处支取的现金，除了用于对外支付合伙债务和自身应分得的合伙财产外，均应返还上诉人。（一）《分配协议》仅是对合伙项目利润分配的测算，不能与合伙资产的结算相混淆。一审法院认为《分配协议》是对合伙各方投入的总结算是没有根据的推测。1、双方当事人均未认可进行了资金总结算，双方均以起诉的方式要求结算。***在起诉***的案件中主张的金额也是将其对外垫付债务计算在内，如已经完成了资金总结算只要计算其应得分配金额即可。2、合伙工程项目已经完工并交付使用，合伙项目的结算应是在工程款全部支付到位，合伙项目对外债务支付完毕后，对剩余资金的分配，目前不可能已经完成结算。首先，合伙项目工程款仍未结清，建设方仍有20万余元未付给第三人。第三人于2022年1月30日收到的绿化工程款281万元未付给上诉人。其次，合伙项目对外债务尚有部分工程款未收回，需支出税金和管理费。***也主张其支付了云舍工程的对外债务，上诉人作为项目负责人并不认可，说明双方未对合伙债务的垫付情况进行对账。再次，各合伙人的投资款金额并没有确定，未能确定投资金额。双方对对方的实际投入金额均有异议，投资比例影响债务承担和利润分配。此外，合伙项目的成本未核算。（二）《分配协议》认定的利润1200万元是不真实的。1、《分配协议》签订于2020年3月11日，3月17日***即报警称是受到被上诉人强势胁迫的。2、案涉两个工程不可能有1200万的利润。两工程造价总计4709万左右，其中3923万基础服务设施为土建工程，净利润率不可能超过10%。***除了担任会计外还分包了其中270多万元的游客中心工程。故两工程实际利润不会超过700万元。云舍项目的实际利润并没有核算，上诉人是在***等人的胁迫下认可了1200万元的利润。（三）假设合伙项目确实有1200万的利润，即使合伙人收到全部工程款，合伙人最终能够分配的现金总额不应超过1200万元。而实际合伙项目是亏损的，被上诉人从上诉人处支取的资金远远超过1200万元，超出部分是被上诉人对上诉人的负债，上诉人要求返还合理合法。1、***自认已支取资金1800余万元，其主张700万元是替云舍工程对外支付债务，扣除其应得利润440万元，尚有600余万元应予返还。2、***在（2021）苏0412民初3698号案件中自认云舍项目其投入270万元，已领款290万元。本案中又主张向***账户和上诉人账户转款461万元用于支付工程开支，前后自相矛盾。鉴于其已领款290万元，超过其应分配的250万元，其尚需向上诉人返还40万元。3、***并没有直接投资，其汇款给***的账户实际上是用于被上诉人合伙的沿河工地工程。上诉人直接给***的汇款有280万元，另有50万元应毛、郭的要求支付给了***和***。（四）关于案涉工程的开工时间。工程监理资料和建设方出具的证明显示，江口县云舍旅游服务基础设施工程于2014年3月开工建设，江口县云舍旅游基础服务设施绿化工程于2014年9月开工建设。一审法院认定两工程实际于2013年年底施工是错误的。绿化工程一般是在土建结束后开始施工。所以，涉案绿化工程不可能在2013年年底开工建设。由于未指定合伙项目专用账户，***又在被上诉人合伙的沿河工程担任会计，所以本案工程实际开工时间对各方投资金额的确定有重要影响。建设工程一般都是垫资施工，故2014年3月前对***账户的汇款不能认定是对案涉合伙项目的投资。三、由于案涉工程款未全部收回，债务未履行完毕，合伙人未就合伙资产进行结算分配，故合伙事实一直延续至今。本案应适用民法典的相关规定，一审法院适用民法通则的相关规定，适用法律错误。***辩称从上诉人处领款属于资金调配，不是预支和分配，该说法于法无据。民法典第九百六十九条规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。上诉人作为合伙事务的负责人，被上诉人从上诉人处领款只能是合伙资产的预分配，因为上诉人并没有授意其对外支付合伙债务。 被上诉人***和***答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求驳回上诉。首先，***不是适格的合伙人或诉讼主体。***既不是合伙人，也没有合伙参与，她只是帮助***协调沟通及办理相关手续。我们已经明确如果***是合伙人，那么应分得相应份额，但是***不同意分配，其观点与上诉理由相矛盾。其次，***与***、***、***就涉案项目是合伙关系，并在2020年进行了分配计算，签订了分配协议，明确了各自分配份额。该协议是各方对合伙项目分配的具体确定。上诉人认为还需要退还往来、支付相应费用于法无据。***本身就是合伙中负责资金调配的，在结算前双方互有大额资金往来，只是资金的调配，不是上诉人所称的领取的款项需要返还。四人于2020年对之前的往来进行了结算，形成了分配协议。 被上诉人***和***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。因为，2020年3月的分配协议是***、***、***、***共同协议确定的，真实有效。上诉人***主张受到胁迫没有任何事实依据。之前所领取的款项是资金的调配，并不是利润的领取。案涉工程在2013年年底就开始了，是边设计边施工。合同签订在后。***是开工后才加入合伙的，只是现场负责人。 第三人华辰公司未到庭参加诉讼，也未发表书面意见。 ***向一审法院起诉请求:1、判令***、***、***、***向***返还预支工程款人民币9850000元、垫付工程税金1806356.7元和管理费307373.35元，总计11963730.05元及赔偿利息损失（自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费用、保全费用由***、***、***、***承担。 一审法院认定事实：2014年11月2日和12月8日，江口县文化旅游发展有限公司（甲方，以下简称江口文化公司）与华辰公司（乙方）分别签订了两份《建设工程施工合同书》，约定甲方将江口县云舍旅游基础服务设施绿化工程（以下简称云舍绿化工程）和旅游服务基础设施工程（以下简称云舍土建工程）发包给乙方施工，承包总价约为4855320元和34180071.98元。上述工程实际于2013年底开始施工。2013年底至2014年初，***、***、***三人合伙施工上述工程，2014年5月***加入三人的合伙，共同对上述两个项目进行施工。***负责工程现场管理、验收、移交、结算等事宜。2014年12月工程完工并向甲方交付。 2015年3月3日，在***的召集下，***、***、***、***、***、***等人签订了一份《投资协议书》，称国家对中西部地区基础设施投入较大，上述人员共同投资参与。后***、***、***、***四人达成一份《分配协议》，载明：“江口项目至2020年3月11日止，经***、***、***、***四人商议决定工程利润分配如下：1、***和***各分得贰佰伍拾万元整；2、***分得肆佰肆拾万元整；3、***分得贰佰陆拾万元整。（总利润为1200万元整，大写壹仟贰佰万元整）。”关于分配协议中所称的江口项目，各方均认可系云舍土建工程和云舍绿化工程。 2021年9月23日，华辰公司出具《证明》，载明：“***以我司名义承接的贵州省江口县所有绿化工程（包含云舍旅游基础服务设施绿化工程、梵净山莲花广场、黑河湾生态停车场、5A局部绿化及公交站台项目及太平镇开心罗汉广场、芭蕉罗汉广场景观工程、省溪司市民休闲空间建设工程、**路段市民休闲空间建设工程、甘家坝市民休闲空间建设工程、江口大桥至***道路绿化工程等）均属于***一手承接，并由***安排***作为江口工程的现场负责人负责施工和结算（其中云舍项目由***、***、***等合作）。截止2020年12月，我司已按***指令将上述所有工程的到账工程款92603613.7元在扣除税管费后全额支付给了***，该款应由***等人进行结算分配。” 另查明，***与***系夫妻关系。 关于***与***、***、***、***之间的款项往来情况，***主张如下：1、其自2014年2月17日至2020年1月23日期间，向***、***共付款23293595元，包括为***购买途锐汽车、向***、***、**、***、***以及大众4s店的款项，以及为***的工人支付的机票费用；2、自2014年5月16日至2016年2月7日期间，向***付款2500000元，包括***向***的转账、其向***、***、***的转账；3、自2015年6月9日至2016年1月18日期间，其向***付款55万元；4、为案涉工程垫付了税金2306085.4元和管理费392359.28元。为证明其主张，***提供了银行流水、票据、机票等证据予以证明。针对上述证据及***主张事项，***、***经质证后认为，对上述证据的真实性不予认可，上述证据均不完整，不能全面体现各方的投入情况，款项往来均属于双方在合伙期间的资金调配，其中***向4S店支付93万的购车款是***合伙时作为工程投入资金，而非借款，该车目前仍在工地上使用，另外税金和管理费均作为工程成本进行扣除。***、***辩称，质证意见与***的意见基本一致，从时间来看，相关税费和管理费均发生在2020年3月20日签订《分配协议》之前，***作为现场负责人和结算领款人对上述款项发生更清楚，因此在各方分配利润时均已将税费和管理费进行了扣除。 为证明其意见，***提供了银行流水、个人证明、销货清单及收款单、路面沥青结算单等证据，用以证明其本人和助理**汇至***、***（***之子）、***（工地财务）账户共计12127500元，另其为项目代付了工资、材料款等7786300元，上述证据证明双方作为合伙人，就案涉工程存在工程资金调配以及垫付工程款情况，除案涉工程外，其与***在江口县还有其他项目的合伙。***提供了银行流水，用以证明其自2013年底开始到2015年期间向***及***账户转账461万元用于支付工程开支，***提供了汇款凭证及个人结算业务申请书，用以证明其在2013年年底和2014年5月向***账户转入200万以及向***转账80万元用于工程开支。***经质证后认为，对上述证据中的银行流水的真实性予以认可，但不能证明系他们对案涉云舍项目的投资，对***或**汇给***、***的款项均不予认可，对路面沥青结算的真实性予以认可，但是在迫不得已的情况下才出具的该情况说明。 庭审中，***、***、***申请证人**、**、**、**出庭作证。证人**当庭陈述称，其自2014年3月至2015年底期间在案涉云舍工地从事材料会计工作，当时***负责现金支付，2014年底***离开该工地后，其就开始负责全部会计事宜；2014年5月***来到现场后，资金进出账均要***确认，其仅负责小笔款项，大笔款项往来都有***经手，2015年底其离开后将全部账册交由***；关于2014年2月购买的途锐汽车，老板要求纳入材料成本，此事***也是知情并同意的。证人**称，其自2013年底就开始在云舍项目负责，2014年3月***、***一起到现场负责正式施工，2014年5月***参与了该工程，2014年7月底其离开；江口县的项目除了云舍项目外其也参与了罗汉广场等工地的方案确定。证人**称，***叫其到贵州，其自2014年4月到云舍工地，负责投标前的定审、预决算和投标后结算等事宜，***曾向其支付了11万多元的工资，2018年其帮***做莲花广场的项目收到过工资。证人**称，其在江口工地从事设计工作，***与***是合作关系，除云舍项目外，其还参与了江口县其他后续项目的设计，其他工地也均是***与***合作，前期报酬都是由***垫付。***质证后认为，证人陈述的部分内容并非亲身经历，且与***的证据相矛盾，故对上述证人证言均不予认可。***等四人对证人证言的真实性、合法性、**均予以认可。 一审法院认为，***与***、***、***、***之间的争议焦点为：1、案涉云舍项目的合伙主体问题；2、***、***、***、***是否应向***返还讼争款项。针对第一个争议焦点，***、***、***、***签订的《分配协议》中明确确定各合伙人以及利润分配金额，***自认在签订该协议时***也在场，但协议中并未确定***系合伙人之一,***作为***之妻,以***的名义向***索要合伙利润符合常理,因此对***主张***也系合伙人之一的意见应不予支持，案涉项目系由***、***、***、***四人合伙施工。针对第二个争议焦点，首先，关于***要求***、***、***、***返还其垫付的税费和管理费用的意见，因上述费用均发生在签订《分配协议》之前，在签订该协议时***应已明确知晓该部分费用支出情况，其称《分配协议》中的总利润中未扣除税费和管理费的意见缺乏事实依据，对该主张应不予支持；其次，关于***要求***、***、***、***返还预支工程款的主张，一审法院认为，***、***、***三人在***入伙前已经就案涉工程开始施工，对案涉工程已有部分投资，***加入合伙之后，***、***、***与***之间存在互相转账的情况，***、***、***亦存在向案涉工程的工地会计***转账及向案外人支付工程款的情况，上述转账、付款行为均发生在《分配协议》形成之前，《分配协议》即是合伙各方对总利润金额以及如何分配的协议，也是对合伙各方投入的总结算，鉴于***实际收取案涉工程的全部款项，因此各方结算前***向***等人的转账均是用于***、***、***收回投资成本或用于代为支付工程支出符合合伙经营的惯例，现案涉工程并未亏损，***要求***、***、***等人返还工程款的主张于法无据，应不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费93583元，保全费5000元，合计98583元，由***负担。 二审中，上诉人提供下列证据：第一组证据包括1、竣工验收证书；2、施工日志；3、华辰公司的借款申请和江口县文化旅游发展有限公司的相关请示文件。该组证据证明内容是：1、案涉云舍土建工程的开工日期是2014年3月；2、***、***、***在2014年3月开工前的转款与云舍土建和云舍旅游项目无关，不应认定为工程投资款。第二组证据包括**、***、***、***、**、***、***、**日、***、***、***等人的收费明细，证明***所提供的其成本投入，其实均已由***或***账户直接支出。***和***对竣工验收证书的真实性予以认可，但认为不能达到***的证明目的，涉案项目是贵州当地的扶贫项目，是边设计边投入边开工的，事实上在2013年年底就已经全线投入了。***和***对于施工日志的真实性不能确定，对于借款申请等不了解，认为均不能达到***的证明目的。***和***对于第二组证据的真实性均不认可，并称该组证据来源于***处的账册，***应当提供账册原件予以核对，而且这仅仅是一部分的支出款项，***也支付了大量款项，不能达到***的证明目的。***和***同意***和***的质证意见，认为涉案工程开工时间是2013年年底。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院另查明，***起诉***合伙协议纠纷一案，即本院（2022）苏04民终5317号民事判决已经发生法律效力。该判决对涉案的《分配协议》进行了确认，同时查明下列事实：1、合伙财务、账册资料由***掌控；2、各方在签订《分配协议》时对2020年3月11日之后的款项进行了框算。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案是应当适用于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》，还是应当适用之前的法律规定。2、***一审中的诉讼请求是否应当支持。 关于第一个争议焦点。本案系合伙协议争议，合伙的事项是共同施工经营涉案的两个位于贵州省江口县的云舍工程项目。经查，该两个工程已于2014年年底大体完工，合伙人也就该两个工程的利润于2020年3月签订《分配协议》，涉案争议的款项往来也是均发生于《分配协议》签订之前。因此，本案的法律事实均发生于《中华人民共和国民法典》施行前，本案争议应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于第二个争议焦点。涉案《分配协议》已被生效的法律文书所确认。该《分配协议》确定合伙项目的总利润是1200万元，说明各合伙人均认可涉案合伙项目是盈利的。争议双方对于该1200万元利润的核算过程说法不一，但是通常情况下利润是合伙收入减去合伙项目成本后的差额。***是本案合伙项目的负责人，也是合伙财务账册的掌控人，其对于合伙收益和合伙成本应是知情的。审查***在一审中诉讼标的的构成，其中关于税费和管理费的扣除主张，税费和管理费本应纳入成本范畴，***所主张的部分均是发生于《分配协议》签订之前，***再行主张扣除属于重复计算，应不予支持。关于***所主张的***、***、***支取工程款的部分，由于***与***之间存在其他工程合伙的争议，从***所提交的投资者包括***、***以及***、***等人的《投资协议书》来看，***在一个总的投资框架，然后各个项目独立核算，***负责总的资金使用。那么，***所支取的款项是否应全部纳入涉案项目计算，从***的举证来看是存疑的。***作为合伙项目的负责人和财务账册的掌控人，不存在举证不能的情况。《分配协议》是涉案当事人对于合伙项目的总结算，***在本案中就总结算中的其中一项进行重新分配主张，其实质上是对《分配协议》的否定。在***不能提供充分证据的情况下，对其主张应不予支持。 综上所述，***上诉请求应予驳回；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93583元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十六日 书记员　　***