青岛展坤市政工程有限公司、青岛天马市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终5513号

上诉人(原审原告）：青岛展坤市政工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区上马街道下马戈庄社区。

法定代表人：于达生，总经理。

委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马淑君，山东周智律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告）：青岛天马市政工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区保张路2号。

法定代表人：高隆华，总经理。

委托诉讼代理人：王亚宁，山东天华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：山东鲁中公路建设有限公司，住所地山东省淄博市开发区中润大道20号。

法定代表人：焦玉传，董事长。

委托诉讼代理人：王亚宁，山东天华律师事务所律师。

上诉人青岛展坤市政工程有限公司（以下简称“展坤公司”）因与被上诉人青岛天马市政工程有限公司（以下简称“天马公司”）、被上诉人山东鲁中公路建设有限公司（以下简称“鲁中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人展坤公司的委托诉讼代理人赵竣伟、马淑君，被上诉人天马公司、鲁中公司的共同委托诉讼代理人王亚宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

展坤公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判：1、天马公司、鲁中公司支付展坤公司工程进度款400万元及逾期付款利息；2、天马公司向展坤公司支付至2014年9月5日共计610天以及在延期内发生的两起伤亡事故等费用，并依法承担逾期的赔偿责任。事实与理由：一、原判认为工程已完工，展坤公司应就全部工程款主张权利，而不应仅仅主张进度款，从而判决驳回其诉讼请求是错误的。展坤公司依约施工完毕，建设单位原胶南市交通运输局出具的证据也足以证实工程于2015年2月5日竣工验收，但天马公司未依约足额支付工程进度款明显违约，并导致工期严重迟延，应承担违约责任。因此，展坤公司的一审诉请合理合法，应予支持。二、原判未对天马公司提交的证据作出认定是错误的，而实际情况是天马公司提交的证据都是伪造的、不能成立的，涉案工程都是展坤公司施工完毕的，且已经竣工验收合格。原二审期间于2016年12月份到施工现场查看到的现场是路面工程的扩建施工，而非涉案工程施工合同范围内的施工内容。展坤公司申请对天马公司所提交证据的形成时间进行司法鉴定，以证实其证据是虚假的。三、原判认定涉案合同并非固定价款合同是错误的，该合同为固定价款合同。四、原判认为“否则不能排除支持展坤公司主张的进度款后存在超付的可能”是错误的。天马公司若认为展坤公司未完成应得价款的工程量则应举证证明，但其未提供证据证实，而展坤公司提交的证据足以证实发包人原胶南市交通运输局已支付天马公司款项，故展坤公司要求按照涉案合同价款15901359.7元占三标段中标价格44682609元的比例35.59%(15901359.7元/44682609元)，计算天马公司应付给展坤公司的进度款是合理合法的。而在300天的工期内即2013年2月1日前，建设单位分5笔共向天马公司、鲁中公司拨款15756389.13元，按照约定时间（收到款项10日内）和35.59%的比例，天马公司、鲁中公司应付给展坤公司5607698.9元，加上展坤公司垫付的保证金300万元，其共应支付8607698.9元（其中不包括签证款）；上述款项再加上至2014年9月5日的尚欠进度款7756448.9元，减去展坤公司截止到2014年9月5日的已收款530万元，天马公司、鲁中公司欠付展坤公司的进度款均已超过400万元。因此，展坤公司要求支付工程进度款及利息的一审诉求合理合法，应予支持。五、合同约定的管理费不应扣除，且鲁中公司应承担连带责任。本案中，天马公司借用鲁中公司资质承揽原胶南市交通运输局发包的胶南市开城路路基及桥涵工程第三合同段后，又将该工程中的（三标段）-（2段K13+000-K16+000）转包给展坤公司施工。因涉案合同系非法转包的无效合同，展坤公司无需再按照合同约定向天马公司交纳作为非法利益的管理费。天马公司与鲁中公司系借用资质关系，二者对外须承担连带责任。

天马公司辩称：一、展坤公司上诉请求超出一审诉讼请求，二审依法不应受理超出其一审诉讼请求的上诉请求。二、展坤公司未提供证据证明其已经按照工程进度完成了各项进度工程，一审判决未支持其进度款的主张具有事实和法律依据。三、展坤公司称天马公司伪造证据毫无事实依据，其称工程路面扩建更是与事实严重不符。四、展坤公司仅凭与天马公司签订了一份合同即要求按照合同约定的价款支付工程进度款，而不管自身完工工程量多少，没有法律依据。固定总价合同，也要看是否完成了合同中约定的工程量。仅看合同性质，而不看具体工程量是以偏概全的行为。况且，本案的工程为政府工程，工程结算以政府审计为准是通行的惯例，政府是不会仅按照合同金额就不顾合同完成的程度、进度和质量而支付全部工程款的。五、一审出于对涉案合同实施的整体考虑，在对进度款和结算款的数额问题不能准确预测的情况下，提出建议让展坤公司主张结算款符合法律规定，进度款根据法律规定就是不能超过最终结算款，而根据天马公司的抗辩和举证可以看出，存在进度款已经付超的可能，因此一审法院的该种假设符合法律规定。综上，展坤公司的上诉请求超出诉讼请求范围，且没有事实和法律依据，依法不应予以支持，请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。

鲁中公司辩称：展坤公司与鲁中公司之间无任何合同关系，无权向其主张任何权利。

展坤公司向一审法院起诉请求：判令天马公司、鲁中公司支付展坤公司工程款及逾期付款利息共计400万元，并承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等与诉讼有关的费用。在原一审诉讼过程中，展坤公司将第一项诉讼请求变更为要求天马公司、鲁中公司支付展坤公司工程款400万元，撤回要求其支付利息的诉讼请求。事实和理由：胶南市开城路路基及桥涵工程施工（三标段）由鲁中公司青岛胶南分公司具体实施，合作单位是天马公司。2012年5月16日，天马公司与展坤公司签订《工程施工协议》，约定天马公司将胶南市开城路路基及桥涵工程施工（三标段）-（2段K13+000-K16+000）分包给展坤公司施工，合同价款15901359.7元。签订协议后，展坤公司依约履行了施工义务，但天马公司至今尚欠工程款及逾期付款利息400万元。展坤公司在一审第三次庭审中增加诉讼请求：1、判令天马公司、鲁中公司支付展坤公司工程进度款及逾期付款利息共计400万元；2、判令天马公司承担因未履行与展坤公司依法签订的《工程施工合同》约定义务，给展坤公司造成合同工期以外截止到2014年9月5日共计610天的所有费用及责任，并依法由天马公司承担逾期的赔偿责任。

一审法院认定事实如下：2012年2月25日，原胶南市交通运输局与鲁中公司签订《胶南市开城路路基及桥涵工程施工合同》，约定由鲁中公司负责胶南市开城路路基及桥涵工程施工第三合同段，合同签约价为44682609元，工期为300天，起算日期为2012年3月1日。鲁中公司与天马公司签订《施工承包协议书》，约定由天马公司承包胶南市开城路路基及桥涵工程第三合同段的施工。

2012年5月16日，作为乙方的展坤公司与作为甲方的天马公司签订《工程施工协议》，合同第一条“工程名称及施工内容”约定，工程名称：胶南市开城路路基及桥涵工程施工（三标段）-（2段K13+000-K16+000），施工范围：施工图纸范围内的全部内容；施工内容：包括路基、桥涵、边沟、护坡等（详见图纸），合同价款：15901359.7元；合同第二条“工程施工期限”约定，开始日期为2012年3月1日，总日历天数为300天；合同第五条项目负责人约定：…2、乙方委派履行本合同的项目负责人为于达生，职务：青岛展坤市政工程有限公司经理；技术负责人孔豪，职务：青岛展坤市政工程有限公司总工；合同第六条“甲方责任”约定：1、甲方负责与业主、监理工程师及其他相关单位的协调、处理等事项；2、甲方负责项目实施过程中的施工技术、工程进度、安全管理、质量检验及各有关方面的监督、检查工作；…4、甲方负责工程项目统计资料、竣工验收资料的汇总编制、整理、上报，指导、检查乙方编制有关的施工资料；5、负责协调各分段之间的材料、机械、人员调配等；6、有权对各分段工程进行调整、调配；合同第七条“乙方责任”约定：1、承担本协议段的全部施工任务。施工过程中，所产生的人工、材料、机械等费用均有乙方承担；2、严格遵守业主、监理工程师、甲方针对本工程下发的文件、各项规定、指令等，接收上级各有关部门的监督、检查；3、严格按合同、设计图纸、施工规范及施工组织设计精心组织施工，对本段多余土方负责运至其他分段。必须组织具有相应资格和有施工经验的管理人员、施工人员参加施工。保证工程质量达到合同约定的标准；保证按进度计划和合同工期完成施工任务。如因工程质量、施工进度出现问题或明显滞后，甲方有权终止协议，另安排施工队伍，并承担相应的费用和连带责任。合同第八条“工程款结算及上缴费用”约定：1、本工程由甲方统一结算，税款由乙方承担。工程款拨款时乙方需提供施工材料及劳务发票。（发票户头：山东鲁中公路建设有限公司青岛胶南分公司）如经与税务部门协商二次结算将税款一次性交齐，即按此办法执行。但乙方须提供收据和工程结算资料。2、乙方向甲方交纳工程款总额9%的管理费，上缴时间从每次拨工程款中扣除。3、付款方式：业主付款后，甲方扣除应交税款和管理费后，10个工作日内将工程款付给乙方。如乙方未按甲方要求完成工程进度，甲方可暂停拨付工程款，待乙方完成规定进度后，立即拨付。

合同签订后，展坤公司组织人员对K13+000-K16+000段进行施工。截至2016年4月13日，青岛市黄岛区开城路建设指挥部共计向鲁中公司青岛胶南分公司拨付工程款36238128.13元，展坤公司与天马公司均认可鲁中公司青岛胶南分公司将该款已经全额支付给天马公司。天马公司自2012年12月30日起至2015年2月17日先后向展坤公司支付600多万元。

对有争议的事实和证据如下：

1、天马公司提交青岛金磐石新型建材有限公司开具的《发货单》27张、《证明》1份、《送货单统计明细表》1张、《型号单价统计表》1份。展坤公司质证称，对于发货单中有于达生、孔豪签字的予以认可，但认为价款不明。

2、天马公司提交有孔豪、魏光鹏、李怀德签字的燃油《送货单》4份，计款9800.5元；有孔豪、魏光鹏等签字的收款收据10张（项目有水泥、沙、铲车上料等），计款32805元。展坤公司对送货单不认可。

3、天马公司提交有张德林签字的收条1份，该收条载明：今收到清理开城路K13-K16段封路土方人机费500元。展坤公司不予认可。

4、天马公司提交有朱仕红签字的收条2份、《治安调解协议书》1份，主张该部分费用是展坤公司法定代表人与朱仕红因运费发生纠纷，天马公司为其代付的款项。展坤公司认为该证据与其无关联，对真实性不予认可。

5、天马公司提交填票人为薛月杰的收据2份，有张绪亭、吴伟出具的收条22张，用以证明展坤公司违反协议约定未将本段多余土方运至其他分段导致其损失532587元。展坤公司对该证据的真实性、关联性均不予认可。

6、天马公司提交展坤公司法定代表人于达生与天马公司法定代表人高隆华签订的《双方商定》1份、《胶南市开城路建设指挥部工程组（2013）第15、16、17次会议纪要》各1份、《胶南市开城路建设指挥部工程组（2014）第5、8次会议纪要》各1份、《青岛市黄岛区开城路建设指挥部文件关于限期第三合同段打通2处路基的通知》1份、《青岛市黄岛区开城路建设指挥部文件》（南开指字[2013]17号）、《山东省资金往来结算票据》1张、《开城路K13+000-K13+800段路基爆破土石方工程量》1份、《土石方爆破协议书》1份及施工图纸2张、坤和公司的收款收据3份、《付款通知书》1份、青岛市黄岛区开城路建设指挥部出具调用青岛鑫通达路桥工程有限公司机械及人员施工证明及明细1份、青岛市黄岛区开城路建设指挥部出具K15+620-K16+120段增加工程费用计算表1份，用以证明展坤公司在施工过程中存在拖延施工及工程不符合要求的扣款132552元的情况；坤和公司对展坤公司施工路段K13+320石方爆破，应扣除该部分工程款113166元。

展坤公司对以上证据的真实性无异议，但主张与本案无关联性，结算票据扣款是针对路面二标和路基五标，与展坤公司施工工程无关；对《土石方爆破协议书》的真实性不能确认，对爆破费不认可。

7、天马公司提交鲁中公司青岛胶南分公司出具的《于达生K13+000-K16+000段未完成工程量清单》。展坤公司对其真实性不予确认。

8、天马公司提交鲁中公司青岛胶南分公司、青岛市开城路山东菏泽通达交通工程监理有限公司路面第三驻地办、青岛市黄岛区开城路建设指挥部出具的《开城路K13+000-K16+000段路基附属工程未施工工程量》一份、工程图纸9张、工程量清单2页，以证明展坤公司施工路段部分工程未完成，应当扣除1234068.68元。展坤公司对未施工工程的工程量及相应造价不予确认。

9、天马公司提交《开城路K15+600-K16+000土石方挖运费用计算表》1张、施工图纸2张、《土石方计算明细》1张、天马公司与韩宝颂签订的《土石方挖运协议书》1份、《K13+000-K16+000路基土石方数量表》1张、《路基每公里土石方数量表》1份、土石方图纸5张、青岛市黄岛区开城路建设指挥部出具的《证明》1份，以证明展坤公司未将挖出的土石方运至指定地点，天马公司与韩宝颂签订协议，约定由韩宝颂将土石方挖运，工程金额为954466.49元，展坤公司所施工路段挖方共计211706立方米，填方94130立方米，韩宝颂运送土石方计25391.5立方米，剩余未挖运土石方为92184.5立方米，计工程量为3465215.36元。

展坤公司质证认为，韩宝颂未实际施工，应当出庭作证，根据《青岛市黄岛区开城路建设指挥部文件关于限期第三合同段打通2处路基的通知》不能证实展坤公司未施工，并且对天马公司所主张的工程量和单价均有异议。

10、天马公司提交《开城路K14+788-K15+230段路基附属工程的工程量计算明细》1张、《预制场地占用路基协议》1份、北京城建道桥建设集团有限公司胶南分公司收款收据2张、《网上银行付款通知书》2份、青岛市黄岛区开城路建设指挥部于2016年9月12日出具的《证明》1张、《工程数量表》3张、《开城路K13+246-K14+425段路基边沟工程量计算明细》1张、有孔豪、魏光鹏、张培龙签字的收条1份，该收条载明：今收到排水沟施工距离共计449.6米…。对该收条，天马公司解释为在展坤公司承包的路段上由天马公司另行找人进行的施工，在该部分施工完毕后，三方对工程量予以确认，展坤公司对此予以确认。

11、天马公司提交青岛市黄岛区开城路建设指挥部（2016年9月19日）出具的《证明》1份、鲁中公司出具的《证明》2份、劳动合同及投保记录、展坤公司营业执照复印件1份、天马公司资质证书1份，用以证明天马公司在施工过程中进行了管理。

12、展坤公司提交薛光进出具的《证明》一份，用以证明涉案工程爆破费用是由展坤公司法定代表人支付的。天马公司质证称，证人应当出庭作证，展坤公司承包的路段有多项需要爆破，该路段是否由薛光进施工不能确认，证据形式不合法，没有证明效力。

13、展坤公司提交银行卡复印件一份，用以证明展坤公司法定代表人用自己的账户向天马公司支付保证金300万元。天马公司质证称，无法确认真实性，没有收到所谓的保证金，保证金的返还与工程款支付是两回事，原一审中主张支付的600多万元都是工程款，且展坤公司在原一审中从未提出。

展坤公司申请法院向青岛市黄岛区开城路建设指挥部或主管部门调取施工日志或日报表，原审依职权到青岛市黄岛区交通运输管理局调证未果，工作人员表示未有存档，并称各标段上报的工程量并不准确，指挥部也不深入核实，上报工程量仅作为拨付工程款和了解各标段施工进度的参考，以便统一协调、平衡进度，最终造价要经过专业审计。

本案在第二次庭审时，双方当庭达成调解意见，但在书面调解书送达前展坤公司反悔，该调解不生效。

展坤公司的法定代表人于达生在本案第三次开庭前来信称，展坤公司系于达生一人股东公司，展坤公司全套印章自2015年3月15日被人抢走，之后登报挂失，于达生自2015年3月15日被羁押后再没有同意申请领用展坤公司备案章，更没有同意他人使用或私刻使用展坤公司印章，要求法院依法撤销未经法定代表人于达生同意的、违法私刻自制展坤公司公章在法院的所有违法业务。于达生并申请法院到其服刑的山东鲁南监狱开庭。

原审在山东鲁南监狱开庭时，于达生当庭增加诉讼请求（如前述），对天马公司提交的所有证据不予认可，认为天马公司伪造证据，涉案工程都是展坤公司施工的。法庭反复向于达生释明，因案涉工程已完工，并交付通车，经原审庭前了解，支付进度款的依据是根据施工方自行上报的工程量，该数额并不准确，而天马公司在庭审中抗辩称已不欠展坤公司工程款。在上述情况下，展坤公司应就其施工的全部工程款进行主张，但于达生仍坚持按照展坤公司2014年9月5日起诉时主张的按照合同约定的（即合同第8条第3款约定的根据工程进度按比例拨付工程款）应该拨付的工程进度款进行主张，不同意就其施工的全部工程款进行主张。

一审法院认为，展坤公司、天马公司签订的施工合同并非固定总价或固定单价合同，合同第八条第一款也约定本工程由甲方统一结算，故双方的工程款是需要结算的。合同约定的根据工程进度按比例拨付工程款，是在施工过程中的付款方式，这也是建设工程施工领域支付工程价款的常用方式。合同第八条第3款同时约定：“…如乙方未按甲方要求完成工程进度，甲方可暂停拨付工程款，待乙方完成规定的进度后，立即拨付。”根据该约定，展坤公司主张进度款负有举证其已完成规定的工程进度的义务，否则甲方可暂停拨付工程款，但其未予举证，其主张进度款所依据的是业主拨款，而业主拨款所依据的各单位上报的工程量并不准确，在业主拨款中也未明确展坤公司的施工量，故应认定展坤公司主张进度款所依据的证据不足。同时，案涉开城路已建成通车，在天马公司举证其已向展坤公司支付600多万元、部分合同工程量并非展坤公司完成、抗辩其已不欠展坤公司工程款的情况下，展坤公司应就其施工的全部工程款进行主张，并对其施工的全部工程量进行结算或委托专业机构进行评审，以确定是否存在欠付工程款及其数额，否则不能排除支持展坤公司主张的进度款后存在超付的可能。

综上所述，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，展坤公司主张进度款及利息、违约金，但未举证自己实际完成的进度工程量，其诉讼请求所依据的证据不足。经法庭反复释明，展坤公司坚持主张进度款，不主张对其施工的全部工程进行结算或委托专业机构进行评审，对其该诉求依法应予驳回。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回青岛展坤市政工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费38800元、保全费5000元，共计43880元，由青岛展坤市政工程有限公司负担。

二审期间，当事人举证、质证以及本院对证据认定情况如下：

上诉人展坤公司提交如下证据：1、分项工程开工申请批复单一份、项目部通知一份、监理通知（复印件）两份，以证明：（1）涉案工程监理公司为“胶南市开城路山东菏泽通达交通工程监理有限公司第三驻地办”，并不是被上诉人所提交证据中的“青岛市开城路山东菏泽通达交通工程监理有限公司路面第三驻地办”，路面和路基工程不是一个施工标段、施工时间的施工项目，被上诉人提交的盖有“青岛市开城路山东菏泽通达交通工程监理有限公司路面第三驻地办”，涉案路段分为两次施工，第一次为被上诉人中标路段（胶南市开城路）的路基和桥涵施工（简称一期工程）和2013年7月份青岛路桥集团中标的路面工程施工（名称已改为“青岛市黄岛区开城路”，简称二期工程），当时上诉人也是借用其他单位（青建集团）名义投标路面工程，但是未中标，第二次2016年开城路路面扩建工程（简称三期工程），中标单位是中港航公司，三期工程将路面由原来的21米进行了扩建；同时，该案原二审法官看到的施工路面并未施工完毕，其实是涉及到路面扩建工程，与案涉工程无直接关联性。（2）两被上诉人施工期间对外加盖的公章为“胶南市开城路山东鲁中公路建设有限公司第三项目部”，也就是说，在涉案工程上，无论是天马公司还是鲁中公司，该公章具有对外权威性和唯一性，两被上诉人不能私刻公章；结合两被上诉人之间合同7.3条的约定，被上诉人天马公司所提供证据中加盖鲁中公司胶南分公司公章的证据与本案无关，而且很可能是其伪造的证据。上述证据是被上诉人提供给上诉人的，该证据仅证明项目部鲁中公司、监理公司公章的使用情况，不证明其他情况。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：对证据真实性无法确认，申请批复单中显示的桩号是K19，不是上诉人所施工的标段，对该证据不予认可；施工方案所载路段与上诉人施工的路段没有关系；项目部通知没有具体的内容，当时项目仍然没有完工，上述证据不能证明上诉人的主张。

根据上述证据及其质证意见，因本案当事人争议的事项是两被上诉人应否承担支付上诉人工程进度款及逾期利息等责任，但上诉人称其提交上述证据仅为证明项目部鲁中公司及监理公司公章的使用情况而不予证明其他事项，故应认定该证据与本案当事人之间争议事项无关，本院对其与本案的关联性不予认定。

2、调查笔录（复印件）一份，以证明：在该案原一审2015年4月30日调查笔录中，被上诉人天马公司已经自认涉案工程全部施工完毕，只是涉及到工程量及工程款的审计问题，所以不存在两被上诉人所主张的原二审法院认定的涉案工程尚有未完工。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：该调查笔录不属于证据，但对其真实性予以认可；施工完毕的具体项目指的是主体工程，系路面工程施工完毕，尚有很多附属工程至今均未完成；且工程是否完成应当以竣工验收报告为准，不能以当事人陈述的情况以及政府的通知或者调查函件为准。

根据上述证据及其质证意见，本院认为，虽然两被上诉人对上诉人所提交调查笔录复印件的真实性无异议，该证据的真实性可予以确认，但因该调查笔录未涉及到上诉人主张的工程进度款问题，故其不能证明上诉人关于工程进度款的诉讼主张成立。

3、《预制场地占用路基协议》一份，以证明：（1）被上诉人一审提交的证据《预制场地占用路基协议》属于伪造的施工合同，鲁中公司青岛胶南分公司在伪造合同上盖章；（2）实际为上诉人与胶南市开城路北京城建道桥有限公司第二项目部、见证方胶南市交通运输局开城路指挥部于2013年7月10日就该路段签订的三方协议。上诉人申请对被上诉人一审提交的证据十《预制场地占用路基协议》形成时间进行鉴定。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证：要求上诉人说明该证据来源，因为该合同的一方为鲁中公司，而该方负责人写的却是“于达生”，明显与事实不符，于达生并非鲁中公司的负责人；该协议鲁中公司并未盖章，对真实性不予认可；关于预置场地问题在以前的庭审中被上诉人均提交了大量证据。

根据上述证据及其质证意见，因上诉人提交的《预制场地占用路基协议》中未经该协议“甲方”即本案被上诉人鲁中公司、“见证方”胶南市交通运输局开城路指挥部盖章确认，鲁中公司当庭对其真实性不予认可，且上诉人也无其他证据证明该协议具有真实性，故本院对其真实性不予采信。

4、《开城路放炮落在土地内石头应补偿款数》，以证明：（1）被上诉人一审提交的证据六《石方爆破协议书》（2012年6月23日签订）属伪造的施工合同，鲁中公司青岛胶南分公司在该伪造合同上盖章。（2）2012年6月18日，上诉人在进行标段工程爆破工作中，曾就爆破散落石头对村民造成的损害进行了赔偿，该证据为赔偿的具体明细；2012年6月18日，与被上诉人提交的证据六《石方爆破协议书》签订时间仅差5天，被上诉人提交的协议明显为伪造。上诉人申请对被上诉人提交的证据六《石方爆破协议书》形成时间进行鉴定。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：对红笔书写的所有内容的真实性不予认可，均是展坤公司法定代表人于达生自己所写；所谓的补偿款没有该事实，也没有被补偿村民的签字，无法证明于达生曾经对村民进行过任何补偿，对该证据不予认可。

根据上述证据及其质证意见，因上诉人提交的上述证据系单方证据，其中并无两被上诉人的签章，两被上诉人当庭对其真实性不予认可，且上诉人也无其他证据证明该证据具有真实性，故本院对其真实性不予采信。

5、电话记录一份（复印件，来源于一审卷宗），以证明：被上诉人有涉案工程的每月工程量报表、请款单、工程进度款等资料；该案一审法官魏来于2018年11月9日与当地交通运输局工作人员刘洪伟通电话，虽然该证据载明上报工程量不是最终的工程造价，但是依照法律规定和工程惯例，施工单位每月上报的工程量通常都会标明已施工的具体部位、工作内容、工作量、工程价款、索赔及违约款项等，故被上诉人向业主每月呈报的工程价款审核资料是能够看出涉案工程的实际施工情况，被上诉人有必要提交，在被上诉人应提供而不提供的情况下，应视为上诉人的主张是成立的。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：对该电话记录在重审的一审中并没有见到，也没有实际看到过该录音记录，对于实际通话中的具体内容不清楚，也无法确认真实性；即使根据该电话记录可以看出上报的工程量，该工程量也不是作为计算工程造价用的。

根据上述证据及其质证意见，本院认为，因上诉人展坤公司提交的上述证据系复印于原审卷宗，经本院核对与原件一致，该证据的真实性可予以采信。该通话记录记载：原审法院办案人员于2018年11月9日电话联系当地交通运输行政部门有关工作人员，要求该部门提供涉案工程施工日志及拨付工程款的证据材料。当地交通运输行政部门工作人员明确答复称该部门已委托审计单位对涉案的开城路工程进行审计，竣工图纸和有关资料都已转交给审计单位了。当地交通运输行政部门该工作人员并称：施工日志当时是作为全路段工程进度及拨付工程款的参照，各个标段进度不一，有的慢，有的刚进场，都是自己报的，不代表某标段、某施工人实际完成的工程量，是以总包、全路段为参照的，进度款也是按比例拨给总包单位的，拨付款比例和数额都不是准确的。根据上述事实，（1）因该通话记录中并未记载被上诉人持有涉案工程的每月工程量报表、请款单、工程进度款等资料的内容，故本院对上诉人基于该证据提出的诉讼主张不予采信。（2）结合原审法院在一审期间依据展坤公司申请到当地交通运输行政部门、开城路工程建设指挥部调取涉案工程施工日志或者日报表未果的事实（该交通运输行政部门有关工作人员表示对此未有存档并称各标段上报的工程量并不准确），本院对展坤公司在二审期间再次要求法院调取2014年9月5日前当地交通运输行政部门收到的涉案标段工程量原始证据及持人民法院签发的调查令自行前往上述交通运输行政部门调取施工日志及工程款拨付证据的申请，不予准许。

6、工程量清单复印件一份，以证明：1、上诉人施工路段中有挖土方、挖石方工程，工程造价为6795730.5元；2、路基、桥涵施工前，需要进行土石方回填试验，相应所涉的施工内容也是最早完成的，业主拨付给两被上诉人前期的费用中，很大一部分是上诉人土石方回填工程的工程款。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：该清单不属于新证据，原审已提交，且不能证明上诉人进行了施工，工程量清单是被上诉人作为证据提交法庭，于达生在挖取该工程土石方后并没有按照约定进行回填，而是对外出卖给了其他人，导致了被上诉人遭受严重损失；这是招投标时政府给计算的工程量，没有和上诉人单独签订，上诉人要按照这个工程量进行施工。

根据上述证据及其质证意见，本院认为，尽管两被上诉人对上诉人提交的工程量清单复印件之真实性不持异议，该证据的真实性可予以采信，但因该证据并未涉及到上诉人主张的工程进度款问题，故其不能证明上诉人关于工程进度款的事实主张成立。

7、开城路路基完成95%的新闻报道打印件，来源于黄岛信息港（百度查询：输入“开城路”和“2013”即可以查到），以证明2013年4月19日前，案涉工程已完成95%，基本工程已经完工，上诉人主张案涉工程在2013年10月份竣工验收是事实，主张进度款400万远低于被上诉人实际应支付的工程进度款。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：该材料不属于证据，任何新闻报道均不能作为工程是否完工以及完工多少的依据，而且该报道明确载明“路基”，本案的施工合同是包含路基及其所有的附属工程，涉案工程至今没有竣工验收。

根据上述证据及其质证意见，本院认为，虽然两被上诉人对上诉人提交的新闻报道打印件之真实性不持异议，其真实性可予以认定，但因该证据并未涉及到上诉人的工程进度款问题，故其不能证明上诉人关于工程进度款的事实主张成立。

8、青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5733号民事判决书打印件一份，以证明被上诉人收取9%的管理费，但未尽到管理义务，导致上诉人产生812792.5元损失，此部分损失应由被上诉人承担。

被上诉人天马公司、鲁中公司质证称：该民事判决书不属于证据，不予质证。

根据上述证据及其质证意见，本院认为，两被上诉人对上诉人所提交青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5733号民事判决书的真实性无异议，该证据的真实性可予以采信，但该生效民事判决书判决展坤公司给付天马公司812792.5元，现上诉人展坤公司主张系因被上诉人天马公司未尽到管理义务导致其产生812792.5元损失，因与上述生效民事判决书认定的事实不符，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与原审查明一致。

本案经调解，三方当事人未达成一致意见。

本院认为，鲁中公司承揽涉案道路路基及桥涵工程施工第三合同段工程后，将该工程转包给天马公司施工，而天马公司又将该第三合同段工程中的部分工程转包给展坤公司施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，故应认定鲁中公司与天马公司为此订立的《施工承包协议书》、天马公司与展坤公司为此签订的《工程施工协议》，均为无效合同。因此，尽管天马公司与展坤公司之间协议第八条第3款约定了工程进度款的支付方式，即“业主付款后，甲方（天马公司）扣除应交税款和管理费后，10个工作日内将工程款付给乙方（展坤公司）。如乙方未按甲方要求完成工程进度，甲方可暂停拨付工程款，待乙方完成规定进度后，立即拨付”，但因双方上述协议无效，故展坤公司依据该协议条款约定要求天马公司支付工程进度款，本院不予支持。因展坤公司与鲁中公司之间并无合同关系，故其请求鲁中公司支付工程进度款及逾期付款利息，于法无据，本院亦不予支持。展坤公司上诉称天马公司应承担逾期支付工程进度款的违约责任，因无事实及法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，基于天马公司认可涉案道路工程已经投入使用的事实，展坤公司可以请求天马公司按照双方协议约定结算并支付相应的工程价款。因展坤公司无证据证明其与天马公司在涉案道路工程投入使用后已就工程进度款的支付达成协议，且天马公司当庭对展坤公司关于工程进度款的诉讼主张也不予认可，故本院对展坤公司以涉案道路工程已经验收合格并投入使用为由主张工程进度款及相应利息的诉讼请求不予支持。但展坤公司可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定对其实际施工完成的工程价款另行主张，本案对此不予处理。展坤公司上诉称天马公司应按照业主拨款数额和双方合同价款15901359.7元占涉案三标段工程中标价格44682609元的比例35.59%(15901359.7元/44682609元)支付其工程进度款，因无事实及法律依据，本院不予采纳。因展坤公司无有效证据证明天马公司应承担合同工期以外截止到2014年9月5日共计610天的所有费用、责任以及逾期的赔偿责任，原审对展坤公司该项诉讼请求未予支持并无不当。因展坤公司在本案发回重审期间将其诉讼请求由主张工程款及逾期利息于一审第三次开庭时最终变更为现请求，即主张工程进度款及逾期利息等，故原审对天马公司针对其原诉讼请求进行抗辩所提交的相关证据效力未作出评判亦无不当。鉴于天马公司在一审所提交相关证据材料并非针对展坤公司变更后的诉讼请求而提出，即该证据与本案当事人现争议的工程进度款等事项并无关联性，故展坤公司在本案二审期间申请对上述证据的形成时间进行司法鉴定，本院不予准许。另外，展坤公司在本案二审期间所提出的应否交纳管理费的问题，因未经过一审审理，二审不予处理。

综上，展坤公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。鉴于原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人青岛展坤市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　孙　琦

审判员　高中日

审判员　安太欣

二〇一九年八月十九日

书记员　胡浩东

书记员　庞连捷