中国化学工程第六建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区灵武市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁0181民初4346号

原告：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市。

法定代表人：胡二甫，公司董事长。

委托诉讼代理人：徐志，男，公司员工。

被告：***，男，1962年4月5日出生，汉族，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：康三星，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。

第三人：宁夏博腾建筑安装有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。

法定代表人：江博，公司总经理。

原告中国化学工程第六建设有限公司（以下简称六建公司）与被告***、第三人宁夏博腾建筑安装有限公司（以下简称博腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月26日立案后，原告六建公司于2021年9月14日向本院申请诉讼保全，本院作出（2021）宁0181民初4346号民事裁定，裁定冻结被告***的银行存款19万元或保全同等价值的其他财产。本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，并依法公开开庭进行了审理。原告六建公司委托诉讼代理人徐志、被告***及其委托诉讼代理人康三星到庭参加诉讼，第三人博腾公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六建公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即返还工程款150000元并承担违约金40000元，合计190000元；2．本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2019年8月，六建公司与博腾公司签订《工程分包合同》，约定将宁夏宝丰能源集团股份有限公司焦炭气化制60万吨／年烯烃项目甲醇工程-公用工程分包给宁夏博腾公司。施工内容为16-21分段管廊的安装工程，合同的4.2.2条约定了固定单价的计价方式。施工过程中，因博腾公司施工人员不足，***挂靠博腾公司实际施工13-14分段管廊安装工程。***与博腾公司签订《协议》，约定共用一份合同，并就管理费税金等费用的承担均作了约定。施工过程中因***缺乏管理及施工经验，所聘用的人员不具备相关资质等原因导致工程进度严重落后，并造成工人集体堵门讨薪事件。为了平息事件，六建公司代付工人工资合计307750元。随后，***未经同意撤场。2019年11月10日经六建公司与***双方核对，***完成的焊接量仅为4005.6达因，且所焊焊口均未进行探伤、未进行水压试验，管道吹扫、冲洗等工序也均未完成，也没有按照合同要求移交施工资料。六建公司代付的工人工资已远远超过***应得的工程款项。六建公司多次要求***核对结算，但***均以各种理由予以拒绝。为此，六建公司提起诉讼。

***辩称，2019年8月，***对六建公司承建的案涉项目中13-14分段管廊安装工程进行实际施工，2019年10月17日经博腾公司编制并经六建公司审核，***9月份工程进度经审批确定的工程款金额为401849.49元，2019年10月六建公司以工人工资的形式支付了上述工程进度款的部分款项，剩余部分至今未付，2019年11月10日经六建公司与***核算***完成的焊接量为4005.6达因，是***10-11月份完成的焊接量，按照每达因53元的标准计算，共计工程款为212296.8元，该款项与上述以工人工资形式支付的工程进度款并非同一个内容且该款项六建公司至今也未予支付，综上，六建公司诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

第三人未作述称。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：六建公司提交的证据1《建设工程分包合同》、承诺函及证据2《协议》，能够证明2019年8月，六建公司将宁夏宝丰能源集团股份有限公司焦炭气化制60万吨／年烯烃项目甲醇工程-公用工程分包给博腾公司施工，双方签订《建设工程分包合同》，***同时借用博腾公司资质对上述工程中的管廊13-14分段安装工程进行实际施工的事实，予以采信；证据3宁夏博腾建筑安装有限公司工人代发工资表、工人身份证复印件及银行卡信息，能够证明六建公司通过博腾公司代付***工人工资292250元的事实，予以采信，因马玉珍、侯嘉亮二人金额为15500元的工资表无***签字，且***不认可该二人系其雇用的工人，六建公司亦未提交其他证据证实该二人系***所雇工人，故对六建公司的证明目的部分予以采信；证据4安装七队焊接量，与***提交的证据2安装七队焊接量一致，能够证明2019年11月10日，六建公司现场代表周铁军与***经结算，确认***负责施工的焊接量为4005.6达因的事实，予以采信，因该表中未备注4005.6达因仅为10月至11月工程量，且***未提交其施工期间的施工资料，该证据无法达到***欲证明4005.6达因仅系其10至11月份完成的焊接量，对六建公司及***的证明目的部分予以采信。***提交的证据1全厂管廊13-14轴工艺管道安装工程（2019年9）月施工进度表、（9）月份工程进度款（付款）会签单、宁夏博腾全厂管廊13-14轴工艺管道2019年9月份进度款均为复印件，且该组证据显示的编制单位及审批单位分别为博腾公司及六建公司而非***，***亦未出示其施工期间的相应施工资料用以证实管廊13-14轴工艺管道安装工程均由其进行施工及其9月施工部分的工程价款为401849.49元的事实，另该组证据不符合证据有效形式，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月，六建公司与博腾公司签订《建设工程分包合同》，约定六建公司将其承建的宁夏宝丰能源集团股份有限公司焦炭气化制60万吨／年烯烃项目甲醇工程中的公用工程部分分包给博腾公司进行施工；分包范围为管廊（16-21分段）及业主要求变更或增加的范围（具体以现场为准），施工内容为管廊（16-21分段）及业主要求变更或增加的范围的安装工程（具体以现场为准）；开工日期为2019年8月27日，竣工日期为2019年12月30日；计价方式为固定单价计价形式，包括碳钢管道制作安装为54.59元／达因，其中税前固定单价53元／达因，增值税1.59元／达因，不锈钢及合金钢管道制作安装为64.89元／达因，其中税前规定单价63元／达因，增值税1.89元／达因；以上管道安装费用综合单价含管道及其组成件、管支架和仪表一次点的运输和制作安装、脚手架搭拆、阀门试压、安装、管道吹扫、冲洗、试压、气密和与其相关的临时用管道制作、安装等所有工作内容；六建公司指定周铁军为现场代表，指挥现场施工、协调各方关系，对博腾公司施工质量、进度、安全等进行检查，提出整改意见；博腾公司任命张国锋为现场代表，负责完成合同规定由博腾公司完成的全部工作，其签字代表博腾公司，由博腾公司承担全部责任；合同还对其他事项进行了约定。同时，***与上述《建设工程分包合同》中约定的博腾公司现场代表张国峰签订《协议》，约定“乙方（***）承接中化六建宁夏宝丰能源甲醇项目工程，由于项目工期紧张，时间短，签订合同时间较长，现由中化六建项目部协调，乙方共用甲方（张国峰）同一份合同，合同由甲方与中化六建签订。中化六建每月支付工程款，在资金到达甲方指定的账户后，甲方负责在五个工作日内扣除完相关费用把剩余款项发放给乙方，乙方需提供真实有效的工资发放明细与记录。乙方自行承担百分之二的管理费，税金及开具发票所需费用。乙方在施工过程中严格按照合同内容执行。甲方应及时的把项目发包单位拨付给乙方的款项扣除完相关费用付给乙方。”上述合同及协议签订后，***组织人员对宁夏宝丰能源集团股份有限公司焦炭气化制60万吨／年烯烃项目甲醇工程中管廊13-14分段安装工程进行施工。施工过程中，六建公司通过博腾公司代付***工人工资共计292250元。2019年11月10日，六建公司现场代表周铁军与***经结算，双方确认***已完成部分的焊接量为4005.6达因，并备注“所焊焊口均未标焊口号，均未进行探伤，所有资料均未做，管托均未加，均未进行水压试验。”此后，***撤出施工现场，再未进行施工。***主张六建公司承建的宁夏宝丰能源集团股份有限公司焦炭气化制60万吨／年烯烃项目甲醇工程于2020年3月经整体验收并投入使用，六建公司认可该工程于2020年5月29日投产，但并未进行竣工验收。另，六建公司主张其公司已对***焊接的焊口进行探伤、水压试验、管道吹扫、管道试压、气密等工作，但未出示相应施工资料等证据。

本院认为，本案的争议焦点为***在本案工程中的身份及六建公司应付***工程价款的具体数额。

关于***在本案工程中的身份。案涉工程相关款项虽由六建公司通过博腾公司支付给***，但根据六建公司与博腾公司之间签订的《建设工程分包合同》约定的施工内容、***与博腾公司现场代表张国锋签订的《协议》记载的内容、***的施工范围，以及六建公司与***之间实际进行结算等情况显示，***系案涉工程的实际施工人，且庭审中六建公司对案涉管廊13-14分段安装工程实际由***施工的事实并无异议。故本院认定本案系***借用博腾公司资质对案涉工程进行实际施工，***作为实际施工人与六建公司之间存在建设工程施工合同关系。六建公司将案涉工程分包给无相应施工资质条件的***，其行为违反了法律的禁止性规定，双方之间形成的建设工程施工合同无效。但案涉工程已实际交付使用，六建公司应当支付***相应工程款。

关于应付价款数额。六建公司申请对***施工工程总造价进行司法鉴定，对该鉴定申请本院不予准许，因案涉整体工程已经实际交付使用，且六建公司当庭陈述其公司在***撤场后对***未完成部分自行进行施工，***施工部分已不存在司法鉴定的事实基础，六建公司亦未出示证据证明其自行完成部分的相关施工资料等证据或具体施工价款，其应就该部分主张承担举证不能的法律后果。故根据六建公司与***之间确认的总工程量4005.6达因及单价53元／达因进行计算，对***已完工部分的价款，本院以212296.8元（4005.6达因×53元／达因）予以确认。现六建公司已付***292250元，实际超付79953.2元（292250元-212296.8元），***应当将该部分款项退还六建公司。***虽主张其与六建公司之间结算的4005.6达因仅为其2019年10月至11月期间的施工量，但该结算表中并未对此进行标注，而***提供的欲证明其2019年9月施工量的施工进度表、工程进度款（付款）会签单及进度款单据均为复印件，且***亦未出示相应施工资料用以证明其施工的总工程量实际超出4005.6达因，故六建公司与***之间于2019年11月10日经结算形成的《安装七队焊接量》应当视为双方对***所施工的全部工程量的结算及确认。综上，对六建公司要求***返还工程款150000元的诉讼请求，本院以79953.2元予以支持。对六建公司主张超出部分，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于违约金。因六建公司与***之间并未签订相应施工合同，双方亦未约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金或对因违约产生的损失赔偿额的计算方法进行约定，故六建公司主张***承担违约金40000元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内返还原告中国化学工程第六建设有限公司工程款79953.2元；

二、驳回原告中国化学工程第六建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4100元，保全费1470元，合计5570元，由原告中国化学工程第六建设有限公司负担2952元，由被告***负担2618元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

本判决发生法律效力后（当事人提起上诉的，以二审法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、扣留、划拨、拍（变）卖及对被执行人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　马　　　　　慧

二〇二二年一月二十八日

法官助理　    殷宇航

书 记 员　    宋玉丹

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百四十三条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。