某某与无锡华东交通工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2019)苏02民终5098号

上诉人（一审原告）：**，女，1972年11月6日生，汉族，住无锡市锡山区。

被上诉人（一审被告）：无锡华东交通工程有限公司，住所地无锡市滨湖区***梁路8号。

法定代表人：*小兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏太湖律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人无锡华东交通工程有限公司（以下简称华东公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判华东公司支付其违法解除劳动合同赔偿金不足部分145350.33元。事实和理由：关于华东公司应支付赔偿金额差额：1、其在华东公司工作的年限：解除劳动合同时间为2017年9月1日，华东公司支付经济补偿金计算的工作年限为24.5年，对于工作年限，其予以认可。2、上一年度起算截止时间：解除劳动合同时间为2017年9月1日，根据《劳动合同法》第47条规定，关于上一年度起算截止时间指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月即2016年9月1日至2017年9月1日。3、上一年度其的平均工资：其2016年9月1日至2017年9月1日工资有两部分组成，分别为月工资及各项补贴(含高温费、餐补、劳保、节假日福利等)，另一部分为奖金(效益工资)。2016年9月至2017年8月每月工资为2760元，2016年9月8日高温费400元、劳保250元，2016年12月9日工资550元，2017年3月9日工资250元，2017年6月13日工资550元，2017年7月12日工资400元，2017年8月8日工资200元+工资250元=450元，各项福利7512元(以上以银行流水及公司统计审批表为依据)，上述合计43482元。2017年1月24日发放奖金(效益工资)19000元(2016年3-12月奖金(效益工资)，2016年2月前因其临时退养，无奖金(效益工资)仅支付工资，有流水为证)，则2016年9月至12月奖金(效益工资)为7600元，2017年1-8月工资补差即为1-8月奖金(效益工资)为14800元，故2016年9月1日至2017年9月1日奖金(效益工资)为22400元(以上以银行流水及公司审批发放表为依据)。2016年9月1日至2017年9月1日工资、各项福利及奖金(效益工资)，合计金额为65882元，故2016年9月1日至2017年9月1日平均工资为5490元。一审认定其平均工资为3487.78元，未考虑其奖金(效益工资)部分及各项福利，故该数据错误。4、华东公司应补偿其差额为：其平均工资为5490元，华东公司应赔偿其违法解除补偿为269010元(5490*24.5年*2)，扣除华东公司已经支付其部分121013.67元，华东公司应补偿其差额为147996.33元，其在计算时漏算了2016年9月8日高温费400元、劳保250元，故其按照一审诉讼请求，要求华东公司补偿其差额为145350.33元。

华东公司辩称，1、华东公司并非恶意解除劳动合同。由于企业改制，**不愿意到改制后的企业工作，在双方多次协商解除劳动关系后，在补偿金额无法达成一致的情况下，华东公司才作出解除的决定。2、根据公司实际情况，考虑到员工的实际权益，华东公司在支付经济补偿金时，并不是按照解除劳动关系前十二个月的平均工资发放经济补偿金，而是在此基础上作出了大幅让步，增加了补偿金额。华东公司已经足额支付了经济补偿金，不应再作额外补偿。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求，判令华东公司支付违法解除劳动合同赔偿金不足部分145350.33元。

一审法院认定事实：

（2018）苏0211民初6553号（以下简称第6553号）原告**与被告华东公司劳动合同纠纷一案中，该院已经查明：**于1993年3月入职华东公司，2016年11月25日华东公司根据有关文件进行改制。2017年2月24日，华东公司制定职工安置方案。2017年8月初，华东公司与**协商解除劳动关系事宜未达成一致，后华东公司解除了与**的劳动关系。经仲裁程序后，2018年10月15日**提起劳动合同纠纷诉讼，要求恢复无固定期限劳动关系，分流或重新安置到相关国有企业工作，并支付被强行退工期间的经济赔偿金及五险一金的赔偿156290元。经审理，2019年3月19日，该院作出第6553号民事判决，确认华东公司系违法解除，驳回了**的诉讼请求。**、华东公司不服该判决，均提起上诉。2019年7月2日，无锡市中级人民法院作出（2019）苏02民终1851号判决，驳回上诉，维持原判。

华东公司向**发放2016年9月-2017年8月工资每月工资为2760元，2016年9月8日高温费400元、2016年12月9日550元、2017年1月24日奖金19000元、2017年3月9日250元、2017年6月13日550元、2017年7月12日高温费400元、2017年8月8日高温费200元及250元，经计算平均工资为3487.78元。

2017年9月7日，华东公司为**办理退工手续，确认解除劳动合同时间为2017年9月1日，支付经济补偿金12103.67元（4939.33*24.5）及2017年1-8月工资补差部分14800元共计135814元。**认可已收到该款项。

2019年7月15日，**再次申请劳动争议仲裁，未获受理，当日，即拟制本案诉状，诉请如前。

上述事实，有不予受理通知书、二审民事判决书、年终奖发放表、银行工资明细、经济补偿金明细及当事人陈述予以佐证。

一审法院认为，关于**要求华东公司支付赔偿金差额145350.33元问题。因第6553号民事判决已经认定华东公司解除与**的劳动关系违法，故华东公司应支付**赔偿金。根据**离职前12个月平均工资3487.78元，经计算，**的赔偿金为170901.2元，减去已支付的121013.67元，还应支付49887.53元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，该院判决：无锡华东交通工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付**赔偿金差额49887.53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由无锡华东交通工程有限公司负担。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，**在二审中提供建设银行流水明细一份。证明其于2016年3月至新公司上班，2015年至2016年3月前，其在家退养，单位只发基本工资，单位不发奖金等福利。

经质证，华东公司对银行流水的真实性没有异议，但认为与本案无关。

本院认为，生效判决已认定华东公司解除劳动关系违法，故华东公司应向**支付赔偿金。关于赔偿金的计算，**离职前平均工资2760元，2016年9月至2017年8月十二个月工资为33120元，加上年度奖、高温费等补贴共计41853.33元。**应得赔偿金数额为（41853.33÷12=3487.78）×24.5×2=170901.2元，华东公司已向**支付121013.67元，华东公司还需支付49887.53元，一审计算赔偿金的数据并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十二月二十六日

书记员***