嘉兴蓝城建设构件有限公司、路歌交通建设集团有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终2432号

上诉人（原审原告）：嘉兴蓝城建设构件有限公司，住所地：浙江省海宁市硖石街道农丰路********，统一社会信用代码：91330481MA29FC5809。

法定代表人：阮建焕，总经理。

委托诉讼代理人：张建良，浙江圣文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜苏瑾，浙江圣文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：路歌交通建设集团有限公司，，住所地：浙江省杭州市萧山区义桥镇罗幕村田丰村统一社会信用代码：91330109MA27W0P94X。

法定代表人：金焕忠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈宝铨，男，该公司员工。

原审第三人：东栋宏业建设集团有限公司，，住所地：浙江省海宁市硖石街道农丰路****统一社会信用代码：91330481720060159U。

法定代表人：赵骏栋，董事长。

委托诉讼代理人：张建良，浙江圣文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜苏瑾，浙江圣文律师事务所律师。

上诉人嘉兴蓝城建设构件有限公司（以下简称蓝城公司）因与被上诉人路歌交通建设集团有限公司（以下简称路歌公司）、原审第三人东栋宏业建设集团有限公司（以下简称东栋公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝城公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项中路歌公司支付蓝城公司的价款，在原判基础上增加464093.64元，并判决路歌公司支付逾期付款利息损失826527元（利息损失暂计算至2020年5月6日，要求按蓝城公司所列清单计算至实际付清之日止）；2.一、二审诉讼费用由路歌公司负担。事实和理由：一、路歌公司应当支付蓝城公司定作报酬2400154.63元，一审判决认定案涉工程款应扣除7.7%的管理费及税金，属于认定事实错误。1.管理费及相关税金的扣除标准应为3%，而非7.7%。双方在《预应力混凝土空心板梁加工定作合同》（以下简称《定作合同》）中已约定管理费是3%，如果按一审判决扣除7.7%，相当于4.7%的工程款都属于税金。但合同履行过程中，蓝城公司已向路歌公司交付了与定作金额相对应的发票，已履行了交纳税款的义务。2.税收法定，不应当由双方在合同中对金额、比例进行约定，双方在合同中作出的违反法律、行政法规的强制性规定的内容应属无效。3.一审判决支持相关税金以4.7%扣除无事实依据，根据《工程造价咨询报告书》的审定结论，工程税金按营业税率3.41%计入，即使要承担税金，也最多是按3.41%而非4.7%计算，同时应当扣除蓝城公司已提供发票部分的税金。二、路歌公司应支付逾期付款利息826527元，一审判决对逾期付款导致资金占用损失的起算时间及计算方法认定错误。1.合同已对剩余款项支付的最后期限作了明确约定，即路歌公司应在业主支付构件计量总额的95%以后的一个月内向蓝城公司支付剩余定作报酬。一审判决以业主支付整个工程款95%后一个月左右期限作为利息计算的起算点，属于认定事实错误。2.路歌公司应对预制好的构件按月计量并在业主付款后按比例支付定作报酬，路歌公司未按此约定履行，即为违约，应支付逾期付款利息。按合同约定，逾期不支付的，每逾期一天按未付款金额的万分之五收取资金占用费。退一步说，即使不参考合同约定，也应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。

路歌公司辩称，一审中路歌公司已提交证据证明管理费和税金的收取标准。《工程造价咨询报告书》涉及的营业税是3.41%，同时路歌公司还需要交纳企业所得税、城市维护建设税、地、地方水利建设基金育费附加等税金，加起来共计4.7%，一审中路歌公司已提交缴纳相应税款的记录。《定作合同》之所以未明确约定税金的比例，就是因为涉及的税比较多，需要后期确定。关于利息问题，现蓝城公司主张每一期计量确定后就要开始计算利息，是违反合同约定的。而且合同也约定了，路歌公司对东栋公司的浇筑时间是有要求的，本应在2014年12月底要全部完成，如未按期完成需要承担违约责任，而如果路歌公司未按时足额支付款项，东栋公司可以留置定作物。但案涉工程一直拖延到2020年才竣工，当时双方都是协商好的，不存在哪方违约的问题。而且按照交易习惯，都是蓝城公司将发票开给路歌公司后，路歌公司才付款，案涉款项就是对方发票没有提供才导致付款延迟。

东栋公司述称，同意蓝城公司的上诉意见。

蓝城公司向一审法院起诉请求：1.判令路歌公司支付蓝城公司定作报酬2417754.63元及逾期付款利息损失839880元（利息损失自逾期之日起按每日万分之五暂计至2020年5月6日，此后按此标准计算至实际付清之日止）；2.判令路歌公司支付蓝城公司因实现债权而支出的律师费44200元；3.本案诉讼费由路歌公司承担。

一审法院认定事实：2014年1月20日，浙江登峰交通集团有限公司（以下简称登峰公司）将其承建的杭平申线（浙江段）航道改造工程市林桥、天子堰桥、悉林木桥、鹤塘桥工程后张法预应力砼空心板梁委托给浙江中威交通建设有限公司（以下简称中威公司）加工制作，并签订了《定作合同》1份，约定定作物价格按照中标清单价格上缴3%管理费和税金进行结算。定作报酬于登峰公司在业主（海宁市恒通开发有限责任公司）支付至构建计量总额的95%后一个月内全部付清，逾期不付的，每逾期一天按未付金额的万分之五收取资金占用费用。2015年11月3日，杭州市萧山区人民法院裁定受理登峰公司的破产申请，并于同日指定了管理人。2016年2月2日，经报杭州市萧山区人民法院复函同意，将登峰公司的全部施工资质和工程施工合同权利义务一并转移给路歌公司。

2017年2月，中威公司更名为东栋公司。同年7月27日，东栋公司将公司部分债权转让给蓝城公司，其中包括涉案合同的梁板预制欠款。

2020年3月14日，蓝城公司、路歌公司对涉案工程量进行对账，并出具《路歌总工程量》1份。双方确认总工程量为10249222元。同日，双方又出具《路歌梁板审计差价明细汇总》1份，确认涉案工程量因增加梁板工程补差金额67923元。一审庭审中，双方确认涉案工程因调价应当减去价款442812元、因路歌公司向蓝城公司借用材料增加材料款11619.90元。至此，涉案工程产生的总价款为9874333元、材料款11619.90元，共计9885952.90元。此款，路歌公司已实际支付7189568.27元，尚欠2696384.63元未付。另查明，蓝城公司为实现案涉债权支出律师代理费44200元。

一审法院认为，东栋公司（原中威公司）与登峰公司签订的《定作合同》1份，以及蓝城公司与路歌公司签订的《路歌总工程量》对账单1份，意思表示真实，内容不违反法律规定，均合法有效，当事人应当按照约定全面履行合同义务。案件争议焦点在于，一是蓝城公司与东栋公司之间的债权转让协议对路歌公司是否具有约束力；二是涉案工程款9874333元应扣除3%的管理费还是7.7%的管理费及税金；三是蓝城公司是否有权主张逾期付款利息。

关于债权转让协议对路歌公司的约束力问题，蓝城公司主张东栋公司已明确将其对路歌公司的债权转让给蓝城公司，且蓝城公司已实际完成部分工程，路歌公司对此应明知且实际与蓝城公司进行了对账，故蓝城公司有权向路歌公司主张债权。路歌公司辩称不知晓东栋公司将债权转让蓝城公司的事宜，故在东栋公司向其发出转让债权的通知前路歌公司无需向蓝城公司支付款项。一审法院认为，涉案债权的转让不存在《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的排除性事由，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，但债权人转让权利的，应当通知债务人。东栋公司虽自认债权转让时未通知路歌公司，但蓝城公司与路歌公司签字确认的《路歌梁板审计差价明细汇总》及《路歌总工程量》对账单的落款处均明确载明了蓝城公司的名称，故路歌公司对债权转让事宜应明知。退一步讲，即使路歌公司不知晓，蓝城公司作为债权受让人，以提起诉讼的方式向路歌公司主张债权的行为亦可视为已将债权转让事宜通知路歌公司。据此，一审法院认为蓝城公司与东栋公司之间的债权转让协议对路歌公司具有约束力，蓝城公司有权就受让的债权向路歌公司主张权利。

关于涉案工程款9874333元中应扣除的税金或管理费问题，路歌公司辩称应扣除3%管理费及4.7%税金，计760323.64元；蓝城公司同意扣除3%管理费，但认为路歌公司无权要求蓝城公司支付税金。一审法院认为，首先，从现有的证据材料看，《定作合同》第二条明确约定了定作物价格“按工程的中标清单价上缴3%管理费和相关税金进行结算”，但未明确相关税金的扣除标准，庭审中双方对其解释亦未达成一致。此外，双方在结算部分工程价款中签字确认的《登峰杭平申海宁段桥梁2标梁板计量明细》对第四至二十二期的结算明确载明了“扣除管理费7.7%”的内容。蓝城公司对此未提出异议并签字确认，应明知签字的法律效力及由此产生的法律后果。其次，从双方的交易习惯看，东栋公司与登峰公司对第十五期浇筑梁板工程量的计量明细单上明确载明了“扣除管理费7.7%”的内容，登峰公司也已经实际按扣除管理费7.7%的标准支付了相应价款。据此，根据2份能够相互印证的计量明细并结合合同条款，认定双方对管理费及相关税金的扣除标准约定为7.7%的事实具有高度盖然性。综上，涉案工程款应扣除760323.64元，路歌公司实际尚欠蓝城公司工程款1936060.99元。

另外，对于蓝城公司主张的因路歌公司未及时平整运输路线致使蓝城公司损失17600元的台班吊车费，蓝城公司未提交证据予以证明，且路歌公司不予认可，蓝城公司应承担举证不能的责任。对于路歌公司辩称的应在价款中扣除因蓝城公司未完成工程致使路歌公司垫付的吊机费16600元、开孔费60000元，路歌公司未提交证据予以证明，且蓝城公司不予认可，故不予采信。对于路歌公司应按照行业惯例在价款中扣除0.2%审计报告费的辩称，不符合合同约定，且路歌公司未举证证明，故亦不予采信。对于路歌公司要求蓝城公司先行开具发票再支付价款的辩称，《定作合同》并未将开具增值税发票作为支付价款的前提条件，路歌公司不能以蓝城公司未履行开票的合同附属义务抗辩其支付价款的合同主要义务，故不予采信。

关于蓝城公司主张的利息问题，蓝城公司认为应按《定作合同》第六条第2款、第3款的约定对预制好的构件按月计量并在业主付款后按比例支付，否则每期均应支付逾期利息。路歌公司辩称合同第六条仅对业主支付构件计量总额95%后路歌公司逾期付款的违约责任作了约定，双方未对每期工程款的支付期限及逾期责任作出约定。一审法院认为，《定作合同》第六条第2款约定了路歌公司按月计量构件及在施工期间按业主支付金额按比例付款的义务，但未约定路歌公司违反上述付款义务的违约责任。合同第六条第3款约定，“剩余款（包括补差的结算价）甲方（路歌公司）应在业主支付至构件计量总额的95%后一个月内全额付清，逾期不支付，每逾期一天按每天未付款金额的0.5‰收取资金占用费”，该条款针对总价款的支付时间及逾期付款责任作出约定，蓝城公司主张适用于每期付款义务，显然不符合双方约定，难以采信。一审庭审中，路歌公司确认业主已于2020年1月21日支付工程价款的95%，故路歌公司依约应于2020年2月20日前与蓝城公司对账并结清余款，但双方实际于2020年3月14日对总工程量进行对账并形成《路歌总工程量》1份。一审法院认为，考虑到新冠肺炎疫情的特殊情况，双方延迟对账时间情有可原，但路歌公司应于对账后及时支付余款。现路歌公司经蓝城公司催讨仍未按约支付余款，已构成违约，路歌公司应自结算之日起承担相应的约定责任。

关于蓝城公司主张的律师费，《定作合同》第七条明确约定了因路歌公司未按时足额支付款项，致使蓝城公司为实现债权支出的律师费应由路歌公司承担。路歌公司认为在蓝城公司开具发票前无需支付价款，是造成诉讼的主要原因，且蓝城公司主张的律师费并不偏高，故路歌公司应承担蓝城公司为此支出的律师费。

综上所述，对蓝城公司的诉讼请求的合理部分，予以支持，其不合理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、路歌公司于判决生效之日起十日内支付蓝城公司价款1936060.99元，并赔偿蓝城公司自2020年3月14日起以1936060.99元为基数、按日万分之五计算至实际付清之日止的逾期利息损失；二、路歌公司于判决生效之日起十日内支付蓝城公司实现债权费用（律师费）44200元；三、驳回蓝城公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33214元，减半收取计16607元，由蓝城公司负担6869元，由路歌公司负担9738元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点有二：一、案涉定作款结算时应扣除的管理费及税金的标准应按7.7%确定还是按3%确定；二、一审对路歌公司逾期付款责任的确定是否合理。

关于争议焦点一。《定作合同》中明确约定了定作物价款应扣除3%管理费和相关税金后进行结算，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，对双方均有约束力，蓝城公司虽非合同当事人，但其作为债权受让方，亦应受该条款约束。现蓝城公司主张仅应扣除3%的管理费，不应扣除税金，与《定作合同》约定相悖，该项上诉主张，本院不予支持。至于税金的确定标准，《定作合同》并未明确约定，但路歌公司对于4.7%税金的构成已作合理说明并在一审中提交证据证明其缴税项目。更重要的是，合同双方对工程量进行核对的二份计量明细单均载明了“扣除管理费7.7%”，东栋公司（或蓝城公司）的管理人员均在“核对人”一栏确认签名，说明在合同的实际履行过程中，东栋公司（或蓝城公司）认可管理费（含税金）的比例为定作款的7.7%，登峰公司也是实际按照扣除管理费7.7%分期支付定作款，蓝城公司在最后的总对账时也未提出异议。故一审按照7.7%确定案涉定作款应扣除的管理费和税金，符合《定作合同》的约定以及合同履行的实际情况，并无不当。

关于争议二。《定作合同》约定，在施工期间，登峰公司按业主及监理实际签认并支付的计量金额按比例向东栋公司进行支付。剩余款（包含补差的结算款）应在业主支付至构件计量总额的95%后一个月内全额付清，逾期不支付的，东栋公司可收取资金占用费。蓝城公司提供的逾期利息支付清单，系按照梁板计量明细单确定的每期付款义务来计算逾期付款利息，显然与前述约定不符。二审中，蓝城公司主张梁板交付后，路歌公司即应支付全部定作款，与合同约定亦不符。案涉定作物的交付系整个桥梁施工过程中的一环，定作物交付后还涉及施工等诸多环节，工程量可能也随之变化，也因此合同中特别注明了付款方式是按业主支付比例来结清剩余款。由于本案中并不能区分业主所支付的款项是特别用于案涉梁板还是桥梁其他部分，故路歌公司将前述条款理解为“业主支付工程价款的95%”，在合同履行过程中更具有可操作性和合理性。案涉桥梁工程出于非路歌公司的原因而延期竣工验收，考虑到新冠肺炎疫情给复工带来的影响，路歌公司在业主支付工程价款的95%后，也及时与蓝城公司进行总工程量对账结算，故在对账结算之时，路歌公司并无拖延付款之行为。对账结算后，路歌公司应及时支付定作款，其经催讨后仍未付款，一审法院确定其自对账结算之日起承担逾期付款的违约责任，并无不当。

综上，蓝城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16416元，由上诉人嘉兴蓝城建设构件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　翔

审判员　王　浩

审判员　舒珊珉

二〇二〇年十一月三十日

书记员　马佳丽

书记员　张琳嫣