邵阳湘林城建投资有限公司、深圳市金厨厨房设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘05民终1586号

上诉人（原审原告、反诉被告）：邵阳湘林城建投资有限公司，住所地：湖南省邵阳市双清区邵阳大道颜嘉湖6号。

法定代表人：周继华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张娣，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金厨厨房设备有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡黄麻布社区第二工业区第十五栋一楼（西）。

法定代表人：邹志忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：牛强，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温京君，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

上诉人邵阳湘林城建投资有限公司（以下简称邵阳湘林公司）因与被上诉人深圳市金厨厨房设备有限公司（以下简称深圳金厨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵阳湘林公司的委托诉讼代理人殷海卉、张娣、被上诉人深圳金厨公司的委托诉讼代理人牛强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

邵阳湘林公司上诉请求：请求撤销（2017）湘0502民初1872号民事判决第一项，改判支持邵阳湘林公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、根据双方合同约定，案涉装修工程期限是120天，深圳金厨公司于2014年12月4日收到定金后即进场施工，但到2016年4月8日才完成竣工验收，施工期限长达492天，逾期竣工372天，深圳金厨公司存在严重违约行为，应承担相应违约责任。二、一审法院以设计变更、迟延付款为由认定深圳金厨公司可以顺延工期，系认定事实错误。双方在合同履行过程中不存在设计变更的事实，深圳金厨公司提交的《工作联络函》不属于变更设计，而是深圳金厨公司对设计内容进行进一步的图纸深化所提出的建议及依据现场施工情况进行安装设备的调整，且双方在合同中约定了深圳金厨公司有义务对施工图纸进行合理性审核及细化调整，该期间双方约定工期时就已考虑到，故一审法院不应当作出工期顺延的认定。另外，邵阳湘林公司也不存在迟延付款的情形。邵阳湘林公司严格依照合同约定支付各阶段的工程款，而深圳金厨公司本身存在逾期供货的违约事实，其工期违约与邵阳湘林公司迟延付款没有因果关系，且即便是邵阳湘林公司存在迟延付款，也是在行使抗辩权。三、双方合同明确约定了工期顺延签证制度，即便是有工期顺延的事由发生，也应当履行签证制度，顺延的工期应当从实际工期内作相应扣除，但一审法院遗漏了该事实。双方在合同第六条第二款有明确约定工期顺延的签证制度，深圳金厨公司在一审中提交的工作联络函等证据，不能证明双方对工期顺延进行了有效签证。一审法院依据的合同第十条，是对工期延误的补充约定，最终工期顺延仍应依照双方的签证制度来确定，且一审法院并未对设计变更、迟延支付设备进度款等情形的工期顺延期限作出认定。在未查明事实的前提下，一审法院直接驳回邵阳湘林公司的全部诉讼请求，于法无据。综合以上，深圳金厨公司违背诚实信用原则，逾期竣工，违反了合同约定，应当承担违约责任，请求二审法院依法予以改判。

深圳金厨公司辩称，一、一审法院已查明邵阳湘林公司没有按照合同约定支付第二阶段进度款的违约事实，根据邵阳湘林公司的违约行为，支付第二阶段款项的义务是顺序在前的合同义务，而深圳金厨公司完成厨房设备的安装是顺序在后的合同义务，因此，邵阳湘林公司未按照合同约定支付设备款，深圳金厨公司享有后履行抗辩权。二、深圳金厨公司提交的工程联系单，邵阳湘林公司对其真实性均予以认可，该部分证据足以认定案涉工程有重大变更，根据双方合同第六条约定，工期应相应顺延。邵阳湘林公司在施工过程中又增加了工程量，工程也应顺延96天。另外，通过双方往来发函，双方已变更了工期的起算日期。三、案涉工程的竣工日期应为2015年11月18日。邵阳湘林公司在2015年11月底即开始试营业，深圳金厨公司于2015年11月18日将工程与竣工资料交付给邵阳湘林公司，因此，根据双方合同约定及相关司法解释，2015年11月18日应为竣工日期。四、工程已结算，邵阳湘林公司无权再提起工期索赔。案涉工程在2016年9月就已经进行了最终结算，双方分别在《工程结算书》上签字盖章确认。邵阳湘林公司在进行工程竣工结算时应当考虑到工期延误和索赔问题，但其并未提出，故应视为邵阳湘林公司已承认深圳金厨公司提交的工程价款、工期等项目，其现在提起工期索赔，是以故意诉讼的手段达到对抗、吞并深圳金厨公司提起的拖欠工程款诉讼。综合以上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

邵阳湘林公司向一审法院起诉请求：依法判令深圳金厨公司向邵阳湘林公司支付工期延误违约金135.78万元。深圳金厨公司向一审法院反诉请求：邵阳湘林公司向深圳金厨公司支付第二阶段逾期付款利息37274.42元（自逾期付款之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利息计算）。

一审法院认定事实：2014年11月19日，邵阳湘林公司为甲方，深圳金厨公司为乙方，双方签订了《邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店设备采购及安装工程合同》，合同约定：1、甲方邵阳湘林公司将邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店设备采购及安装工程交由乙方深圳金厨公司生产和安装，工程总造价为730万元；2、工程价款的支付和结算：第一阶段付款为本合同签约后7天内，甲方支付工程造价总额的15%给乙方，作为设备的备料款；第二阶段付款为乙方设备分批进场，每批厨房设备到达现场经甲方验收合格后7天内，支付到货的厨房设备总价的65%（不含备料款）作为进度款；第三阶段付款为全部设备进场，安装调试完毕验收合格后7天内，甲方支付至工程结算总额的95%给乙方；第四阶段付款为质保期为一年，保修期满后7天内，甲方支付工程造价总额的5%给乙方。留五万元不付现金，以消费券的形式支付；3、工程期限：根据甲方的使用需要和乙方的生产进度，双方商定本工程的总工期为120天，工程日期自乙方收到定金之日起计算。乙方在施工中如遇以下情况，甲方代表应予签证，工期相应顺延：甲方不能提供施工现场（厨房）及水、电源、道路未能接通，障碍物未能清除影响进场施工等原因；因甲方要求变更设计方案或由于施工无法进行的原因而影响进度……甲方未按合同约定支付工程价款而影响施工……4、违约责任：……（2）如因乙方的原因延误工期，每逾期一日，罚款总工程款1%。逾期超过30天，甲方有权终止合同且甲方因此造成的一切损失由乙方承担。如果由于甲方工地现场装修进度影响厨房施工进度，乙方可根据实际情况申请工期顺延。（3）甲方不按本合同规定按时按数支付前两个阶段的工程价款，乙方皆有权针对实际情况停止制作、发货和施工安装，至甲方付足规定款项止，其延误工期相应顺延。（4）若甲方不按本合同规定履行义务，除竣工日期得以相应顺延外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失，工程途中停建、缓建或由于中途变更设计方案造成的返工，甲方应采取弥补措施或减少损失，同时赔偿乙方因此造成的各项实际损失；（5）甲方在乙方送达验收通知后一周内不验收，视为验收合格。不向乙方结算的，每逾期一日，按实际未付部分的0.1%罚款，以作为给乙方的滞纳金；拖欠工程余款超过40天，乙方有权采取措施终止甲方使用；5、对已明确的各项设备及安装工程，根据现场施工的实际情况，经双方协商，可作项目增减，相同项目增减的单价不变，增减项目需由现场负责的工程师和采购部负责人签字确认。竣工后按实际工程量结算。但必须另行签证后可作为补充合同附件。

2014年12月4日，邵阳湘林公司向深圳金厨公司支付了工程造价总额的15%即109.5万元，作为设备的备料款；2015年2月17日，支付设备进度款30万元；2015年4月15日，支付材料款16.8656万元；2015年5月22日，支付设备进度款28.6377万元；2015年9月1日，支付设备进度款77.9491万元；2015年9月2日，支付设备进度款22.0509万元；2015年9月29日，支付设备进度款95.8487万元；2015年10月27日，支付设备进度款50.3858万元；2015年11月17日，支付设备进度款50万元；2016年2月6日，支付设备进度款10万元；2016年3月31日，支付设备进度款30万元；2016年6月30日，支付设备进度款10万元；2017年1月25日，支付设备进度款20万元。2014年12月16日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，就邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店厨房图纸确认事宜与邵阳湘林公司进行沟通。2014年12月23日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，就邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店设备变更确认事宜进行沟通，联络函内容为：1、根据业主要求及燃气公司意见，1F全日制厨房特色烹调区无法开通燃气，应业主要求，所有燃气炉具改为用电；2、现场建筑结构与图纸有部分不符，导致部分设备尺寸有调整；3、根据厨房使用需求，现将烟罩改为油网烟罩连UV灯连新风罩；4、合同清单及招标图纸中并未包含有烟井主风管，现统计烟井主风管数量，请确认主风管是否增加。邵阳湘林公司接到函件后，于2015年1月21日进行了回复，内容如下：同意全日制厨房特色烹调区燃气炉具改用电，价格不变；2、3项同意，不产生费用；增加烟井主风管，我司自行采购安装，贵司配合即可。2015年1月20日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，就邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店22F行政酒廊抽排及静电处理系统新增事宜进行沟通。2015年7月1日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，就设备变更事宜进行沟通，邵阳湘林公司就变更事项进行了回复。2015年8月30日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，函件内容主要有：我司承建的邵阳湘林温德姆至尊豪廷酒店厨房设备工程，近期业主要求2015年9月30日前开业，因现场贵司施工缓慢，无法交付完成面给我方安装厨房设备工程，为了配合贵司酒店顺利开业，以下影响到我方工作面尽请贵司按以下时间节点配合完成：1、一、二、三层给水角阀9月1日完成节点，此项影响到我方星盆上下水安装；2、一、二、三层厨房天花9月3日完成节点，此项影响到我方鲜风咀安装及天花下厨房设备安装；3、一层全日制开放式厨房所有区域完成面9月3日完成节点，此项会影响到我方设备安装；4、22层行政酒廊土建精装完成面9月3日完成节点，此项会影响到我方设备安装；5、一、二、三层冷库内地面土建回填及铺地砖9月5日完成节点；6、厨房区域正式电源及给水9月15号完成节点。如有哪项未完成及推迟完成，我方按贵司交付日期计算我司完成日期，以联系单交付确认为准。邵阳湘林公司于2015年8月31日进行了回复，内容如下：“发苏源、森堡、广东美术，要求按金厨规定时间完成。”2015年10月6日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，内容主要为因邵阳湘林公司未在9月5日完成厨房区域施工并交付与深圳金厨公司安装设备，深圳金厨公司在邵阳湘林公司完全交付现场的情况下需要15至20天的安装与调试时间。邵阳湘林公司收到函件后，回复局部未交不影响整体厨房设备安装，行政酒廊暂停施工，请深圳金厨公司抓紧采购设备到货安装。2015年11月4日，深圳金厨公司发函至邵阳湘林公司，内容如下：因开业在即，工期较紧，我方冷库安装已完成，而现场冷却水塔一直无法提供冷却水，我方调试冷库需要5天时间左右，请贵方给出答复何时完成，否则我方冷库将无法交付。邵阳湘林公司于2015年11月7日收到函件后回复：今天通水，请贵司增派人员进行调试。2015年11月18日，该工程竣工并交邵阳湘林公司进行验收，《设备安装验收单》中载明：设备调试情况正常、设备运行情况正常、设备验收结论上次验收要求整改的项目已完成，并于2016年4月18日盖章。2015年11月底邵阳湘林公司开始试营业，2016年7月开始正式营业。2016年9月19日，双方就该工程进行价款结算，并制作《工程结算书》，结算价格为6809089元，造价工程师与部门负责人签字盖章。2016年12月27日，邵阳湘林公司董事长周继华签字。在施工过程中，邵阳湘林公司多次就施工问题发函至深圳金厨公司。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是:1、关于深圳金厨公司是否应承担工期延误违约金的问题；2、关于邵阳湘林公司是否应承担第二阶段付款逾期的违约责任问题。邵阳湘林公司与深圳金厨公司签订的《邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店设备采购及安装工程合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。关于深圳金厨公司是否应承担工期延误违约金的问题。2015年11月18日，该工程竣工并交邵阳湘林公司进行验收，《设备安装验收单》中载明：设备调试情况正常、设备运行情况正常、设备验收结论是上次验收要求整改的项目已完成，邵阳湘林公司于2016年4月18日盖章。虽然诉争工程的竣工验收迟于合同约定的完工日期，但在诉争工程施工过程中邵阳湘林公司存在设计变更、迟延支付设备进度款的事实，根据合同第十条第三项“甲方（邵阳湘林公司）不按本合同规定按时按数支付前两个阶段的工程价款，乙方（深圳金厨公司）皆有权针对实际情况停止制作、发货和施工安装，至甲方（邵阳湘林公司）付足规定款项止，其延误工期相应顺延”之约定，深圳金厨公司可以顺延工期。双方当事人明知各自在合同中约定的履行期限，期限的到来是双方当事人所预知和确定的，负有先履行义务的邵阳湘林公司明知自己的履行期限是实现合同目的的前提和必备条件，而在履行中，邵阳湘林公司存在迟延履行付款义务的行为，致使合同履行的前提和合同目的暂无法实现，存在履行不符合约定的情形，后履行一方的深圳金厨公司也无法在约定的时间内履行设备安装义务，为保护自己的利益，深圳金厨公司采取顺延合同约定的工期，其行为并无过错，深圳金厨公司主张行使先履行抗辩权的抗辩理由符合本案实际和法律规定。故对于邵阳湘林公司以深圳金厨公司的原因导致工程延误要求承担工期延误违约金的诉讼请求，不予支持。关于邵阳湘林公司是否应承担第二阶段付款逾期的违约责任的问题。违约责任是一方当事人违反合同约定所应承担的法律责任，付款义务人是否在合同约定的期限内，在符合合同约定的条件下，支付了相应金额是判断其应否承担逾期付款违约责任的事由。在本案中，深圳金厨公司分批将厨房设备送至邵阳湘林公司，邵阳湘林公司予以验收，验收合格后邵阳湘林公司应支付相应设备款。后深圳金厨公司就邵阳湘林公司拖欠的货款及逾期付款违约金向法院起诉，邵阳市中级人民法院判决邵阳湘林公司支付装修款1180217.71元及违约金124375.92元。既然深圳金厨公司已经就邵阳湘林公司逾期支付设备款向法院提起了诉讼，法院也已经作出了判决，现要求邵阳湘林公司承担第二阶段付款逾期利息没有法律依据，不予支持。据此判决：一、驳回邵阳湘林公司的全部诉讼请求；二、驳回深圳金厨公司的全部反诉请求。

二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人提交的邵阳湘林公司付款明细，因深圳金厨公司对其真实性无异议，故予以采信。对上诉人提交的送货入库单，系上诉人单方制作，无被上诉人签章确认，故不予采信。本院二审查明的事实及证据采信与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点是：深圳金厨公司是否应当承担工期违约责任。根据双方合同约定，案涉工程的工期为120天，工程日期从深圳金厨公司收到定金之日起计算。邵阳湘林公司支付第一笔款即15%的备料款日期为2014年12月4日，故工程的起算日期应从该日开始计算。2015年11月18日，该工程竣工并交邵阳湘林公司进行验收，虽邵阳湘林公司直至2016年4月18日才盖章，但其于2015年11月底即投入使用，因此，2015年11月18日应认定为工程竣工日期。从竣工日期看，深圳金厨公司超过了120天工期，但在施工过程中，邵阳湘林公司确实存在变更设计、增加工程量及逾期付款的情形。邵阳湘林公司主张，即使扣除逾期付款导致工期顺延的时间，深圳金厨公司仍然超过120天工期，逾期140天。经查，双方在合同中约定了签证顺延工期，因变更设计、增加工程量导致的工期顺延，虽深圳金厨公司未取得邵阳湘林公司的签证确认，但在施工过程中，双方以工程联络函的形式对相关事项进行了沟通，故可以认定变更设计及增加工程量存在工期顺延的情形，但因双方未进行签证确认，故无法确定工期顺延的天数，而在工程最终结算时，双方亦未对工期逾期赔偿进行结算。因此，在双方进行最终结算后，邵阳湘林公司再提起诉讼要求深圳金厨公司承担工期违约责任的理由不成立，应不予支持。

综上所述，邵阳湘林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17020元，由上诉人邵阳湘林城建投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭晓飞

审　判　员　　李玉芳

审　判　员　　莫佩华

二〇一八年十月三十日

法官　助理　　王巾英

代理书记员　　周　鑫

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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