永明项目管理有限公司与***,**正合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

  （2020）陕01民终562号

上诉人（原审被告）：永明项目管理有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：张宁军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈昊，陕西金镝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月14日出生，汉族，籍住陕西省武功县。

委托诉讼代理人：应海峰，陕西本康律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：**正，男，1961年6月25日出生，汉族，籍住陕西省眉县。

委托诉讼代理人：张潇，陕西众邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娅，陕西众邦律师事务所实习律师

上诉人永明项目管理有限公司（以下简称：永明公司）、上诉人***因与被上诉人**正合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初11492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人永明公司委托诉讼代理人陈昊，上诉人***及其委托诉讼代理人应海峰，被上诉人**正及其委托诉讼代理人张潇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

永明公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判驳回**正对永明公司的诉讼请求；2.二审案件受理费由**正承担。事实与理由：1.一审法院认定永明公司向**正收取过20000元开工典礼费和100000元合同保证金，与事实不符。**正提供的两张收据名义上是张根深书写，并未加盖永明公司印章，在张根深未到庭的情况下，无法证明该收据的真实性。且两张收据的交款人为环迪公司并非**正，故不能证明永明公司收取了**正120000元。2.一审法院未正确查明本案的法律关系，判决永明公司偿还转让款无事实和法律依据。本案的基础法律关系是合同权利义务的概括转移，转让双方分别为环迪公司和**正，无论在转让协议还是施工合同中，永明公司均不是合同当事人，因此不可能作为转让方向**正收取转让款。虽然永明公司是施工合同所涉项目的招标代理人，但永明公司的招标代理行为已经全部完成，后续发生的任何事项与永明公司无关。

**正答辩称：1.**正一审中提供公安机关对张根深以及永明公司副总经理李志孝的询问笔录，永明公司明确承认张根深可以代表永明公司招揽业务，且永明公司认可中标通知书和招标代理合同上永明公司盖章的真实性，张根深对代表永明公司收取**正支付的120000元并无异议，**正并提供了永明公司的收款收据和付款凭证，至于张根深收到120000元后如何支配，与**正无关，且资金实际用途并不影响该款项收取时的性质；2.张根深和***共同告知**正涉案项目可以转让，且***带着**正到永明公司找到张根深，张根深是代表永明公司收取120000元。本案是***和张根深代表永明公司共同作用下才完成转让款的支付。本案涉及的所谓工程总体转包，是典型的违法转包行为，因此合同本身无效。在合同无效的基础上，一审法院仅支持了**正返还本金的诉请，未支持返还利息请求。经公安机关侦查涉案项目根本不存在，因此永明公司对招标事宜存在过错。永明公司没有持有120000元的合法依据，应予返还。3.根据张根深出具的120000元的收据，两份收条中明确写明系永明公司代收。故永明公司应当承担120000元的返还责任。综上，一审判决正确，永明公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***称：永明公司收取**正的开工典礼费20000元和合同保证金100000元，与***无关。

***上诉请求：1.维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一项，改判驳回**正对***提出的诉讼请求；2.二审案件受理费由**正承担。事实及理由：**正与杨新建签订的《转让协议》，系双方当事人真实意思表示。《转让协议》签订后，***完成了合同转让义务，张军正履行了支付对价义务，故转让协议已经履行完毕。***不存在违约行为，一审判决***承担退还责任，无法律依据。**正作为合同受让主体，应承担《红豆杉种植旅游道路施工合同》各种受益、风险的结果。因宝鸡市山城林业有限公司的原因，使施工合同不能履行。**正作为承包方环迪建设公司的实际施工人，应起诉发包方宝鸡市山城林业有限公司主张赔偿损失。

**正答辩称：1.双方签订转让协议，***收取项目转让费600000元，***有义务保证合同项目真实存在且能够实际履行，而涉案项目工程实际并不存在，合同无法履行。2.因涉案的红豆杉种植道路绿化工程项目根本不存在，***无法实际交付该项目，**正无法获得该项目的施工权。对于根本不存在的项目，***收取了转让费后要求**正自担风险，显然不合理，也不合法，***所谓合同履行完毕的说法不能成立。3.双方的转让协议，转让的是红豆杉种植道路绿化工程项目的施工权利，而非文件资料。***仅向**正交付了相关文件资料，并未实际交付工程施工权，**正无法获得实际的施工权利。因此，***上诉所称的**正应承担受益、风险的观点错误。一审判决正确，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

永明公司称：***上诉并未针对永明公司，永明公司对***的上诉没有异议。

**正向一审法院起诉请求：1.永明公司、***共同返还**正转让费总计720000元。2.永明公司、***共同承担720000元的资金占用利息，计算方法为以720000元为本金，以银行同期贷款利率为标准，计算期限自2014年5月1日起计算至实际支付之日。

一审法院查明的事实:2014年3月20日，**正与***签订《转让协议》，约定***同意将红豆杉种植道路绿化工程转让给**正，**正负责合同一切内容。其后，**正向***及其指定的银行账户支付了60万元。2014年4月9日，张根深代表永明项目收取**正2万元的开工典礼费用；2014年4月16日，张根深代表永明公司收取**正10万元作为合同保证金。张根深向其出具了上述费用的收条。2014年8月，**正以陕西环迪建设工程有限公司（以下简称：环迪公司）与宝鸡市山城林业有限公司（以下简称：山城林业）签订的《红豆杉种植旅游道路施工合同》系虚假合同，***、张根深等人涉嫌合同诈骗为由，向西安市公安局莲湖分局报案。该局于2015年2月14日以**正被合同诈骗案有犯罪事实，需要追究刑事责任为由立案侦查。2016年3月16日，**正以涉案项目未经任何投标手续，项目不存在为由向宝鸡市陈仓区人民法院起诉，要求解除与环迪公司签订的《转让协议》，环迪建设、永明公司退还转让费720000元及利息108000元。后宝鸡市陈仓区人民法院作出（2016）陕0304民初811号民事裁定书，以环迪公司经永明公司向**正转让的《红豆杉种植旅游道路施工合同》与西安市公安局莲湖分局侦查的合同诈骗案属同一合同，因此本案不属于民事案件为由驳回了**正的起诉。2017年，**正以***、永明公司为被告，起诉至西安市雁塔区人民法院，要求***、永明公司返还转让款及利息，西安市雁塔区人民法院认为该刑事案件尚未撤销，于2018年1月31日作出（2018）陕0113民初31号民事裁定书，驳回**正的起诉。2019年3月5日，西安市公安局莲湖分局作出莲公（经）撤案字【2019】20号撤销案件决定书，因情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪，撤销此案。一审庭审中，永明公司提交《工程建设项目招标代理协议书》一份，证明：2014年2月17日，山城林业作为委托人与永明公司签订该协议书，约定委托人委托受托人为位于宝鸡市高新区XX镇XX沟的红豆杉种植旅游道路及绿化工程建设项目的招标代理机构，承担本工程的土建及绿化招标代理工作。并对工程概况和合同价款进行了约定。一审庭审中，**正向一审法院出具《建设工程中标通知书》、《协议书》、收款收据、《进场通知书》，证明：***为证明涉案项目真实性向其出具上述文件。《建设工程中标通知书》（显示2014年2月27日，山城林业向环迪公司出具）内容为：我单位红豆杉种植旅游道路及绿化工程B标段（4公里道路中标价1008万元人民币），经评标委员会评定，现确定贵单位中标。请收到本通知书后3日内，到我单位签订建设工程合同。招标人山城林业、招标代理机构永明项目盖章确认。《协议书》约定将位于宝鸡市高新区XX镇XX村的红豆杉种植道路及绿化发包给环迪建设，合同价款为24480000元。开工日期为2014年3月20日，合同履约金50万元，签订合同3日内交30万，进场7个工作日交20万。双方另就对权利义务及违约责任进行了约定。双方另约定签字盖章合同履约金到账合同生效。收款收据证明：2014年2月27日，永明公司向环迪公司出具三张红豆杉道路及绿化项目的收款收据，分别为24000元、52000元、26000元，共计102000元。其后，2014年3月5日，山城林业向环迪公司出具20万元的收据，载明为红豆杉道路及绿化项目合同费用。《进场通知书》（2014年3月5日，山城林业向***出具），载明：单位决定2014年3月15日进场施工，如五天不按要求进场，视为你单位自动放弃，否则，合同无效，取消施工资格。***注明收到进程通知书，并签字确认。一审庭审中，**正另向法院出具西安市公安局莲湖分局出具的三份询问笔录，证明：李志孝作为永明公司的副总经理，认可张根深与永明公司存在合作关系，有权代表其公司对外签订合同，认可张根深向**正出具相关资料、公司公章及法人公章的真实性，并表示涉案项目没有实施成功。张根深作为永明公司的代理人，向**正收取12万元项目费用，后因投资款项不到位、山城林业内部矛盾等原因导致涉案项目未开工。***认可**正向其转账60万作为涉案项目的转让费。永明公司辩称**正并未尽到合同的审慎义务，且支付给张根深的钱都转入山城林业。庭审中，***辩称其当时是环迪建设的项目经理，在环迪建设同意的情况下***个人将涉案项目转让给**正。

一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。本案中，张根深作为永明公司代理人，代表永明公司与山城林业签订《工程建设项目招标代理协议书》，永明公司亦对张根深代理权限及该合同表示认可。张根深促成了环迪建设中标红豆杉种植道路绿化工程施工项目。其后，***、张根深向**正出具建设工程中标通知书、协议书、施工合同等文件后，基于对***的信任，**正与***个人签订《转让协议》，约定由***将红豆杉种植道路绿化工程施工项目转让给**正。该合同系双方当事人的真实意思表示，**正亦如约向***支付了相关费用60万元。***有义务保证合同项目真实存在，且能够实际履行。但实际该协议约定的红豆杉种植道路绿化工程不能如期开工，亦不具备开工的可能性，合同履行不能，导致合同目的不能实现。故**正有权要求解除其与***签订的《转让协议》，且有权要求其返还**正向其支付的费用60万元，对于**正的此项诉讼请求，予以支持。                                                          至于**正要求永明公司承担返还转让款，一审法院认为永明公司作为招标代理公司，未审查山城林业相关资质、政府审批等文件，并不能确保招标项目的合法有效，主观上具有过错。鉴于《转让协议》的目的不能实现，其代理人张根深代表公司向**正收取12万元相关费用，于法无据，理应返还。故对于**正的此项诉讼请求，予以支持，至于永明公司主张费用已支付给山城林业，其可向相关责任人追偿。至于资金占用利息一节，鉴于**正在签订《转让协议》时未尽到全面的审查义务，自身存在过错，应自担风险，故对于**正的此项诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告**正偿还转让款600000元。二、被告永明项目于本判决生效之日起十日内向原告**正偿还转让款120000元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费12933元，由**正承担2933元，***承担10000元，因**正已预交，***在支付上述款项时一并支付给**正。

本院二审查明，一审法院查明的事实属实。二审中，双方均未提供新证据。

本院认为，本案争议的主要问题为：（一）永明公司是否应向**正返还120000元转让款；（二）***是否应向**正返还600000元转让款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条第一款规定：对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对永明公司关于不承担120000元退款义务之上诉主张，本案中，根据公安机关对张根深的询问笔录，能证明张根深代表永明公司收取的120000元，涉案项目并未经过审批立项、涉案项目实际并不存在及涉案合同实际无法履行的事实。张根深对外有权代表永明公司，且张根深出具的两份收据中，明确载明永明公司代收。虽然该两份收据中，载明环迪公司交付，但***在公安机关的询问笔录中承认其系挂靠环迪公司，与环迪公司无关，张根深在公安机关的询问笔录中称***将涉案项目转让给**正后，承认收到**正支付的12万元，该12万元并非环迪公司支付。**正出具的转款凭证，能证明涉案款项系**正支付。根据公安机关公的调查笔录及查明的事实可知，永明公司虽然不是《转让协议》的相对方，但其是合同履行的实际参与方，张根深作为永明公司代理人，代表永明公司收取了**正120000元的转让款，永明公司亦认可张根深的代理权限及收取款项的事实。至于张根深作为永明公司代理人收取120000元转让款出具的是收条还是永明公司的收款收据，并不影响张根深作为永明公司代理人实际收取转让款的事实，且张根深收取该120000元转让款后的实际使用情况，与**正无关。综上，永明公司作为招商代理公司，理应审查涉案招标项目的真实性，其主观上存在过错。因《转让协议》的目的不能实现，张根深代表永明公司收取**正120000元的相关费用，于法无据，理应返还。对永明公司的上诉主张，本院不予支持。一审法院判令永明公司向**正偿还转让款120000元，并无不妥。关于***应否承担600000万元返还责任一节，结合杨新建在公安机关的询问笔录及一审庭审笔录、**正提供的转账凭证，足以认定***收取了**正支付的转让款600000元的事实，根据查明的事实可知，***与**正签订了《转让协议》，约定由***将红豆杉种植道路绿化工程施工项目转让给**正，**正如约向***支付600000元的转让款项，***有义务保证合同项目真实存在且能够实际履行。但实际上该协议约定的红豆杉种植道路绿化工程不能如期开工，亦不具备开工的可能性，合同履行不能，合同目的无法实现，一审法院判令***向**正偿还转让款600000元，亦无不当。

 综上所述，上诉人永明公司、上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12500元（其中上诉人永明项目管理有限公司预交2700元，上诉人***预交9800元），由上诉人永明项目管理有限公司负担2700元，***负担9800元。

本判决为终审判决。

审  判  长  李 雪 晴

                  审  判  员   姬   钊  

                  审  判  员   蒋   瑜        

                    二0二0年四月二十九日

                        书  记  员  潘 丽 娜