某某与湖北吉隆表面工程有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0192民初4937号

原告：***，男，汉族，1977年3月10日生，住武汉市汉阳区，

委托诉讼代理人：贺瑾玉，湖北多能律师事务所律师。

被告：湖北吉隆表面工程有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区高新四路29号。

法定代表人：黄吉辉，总裁。

委托诉讼代理人：陈欢，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

原告***（以下简称原告）诉被告湖北吉隆表面工程有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李志涛独任审判，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人贺瑾玉，被告委托诉讼代理人陈欢到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金135158.33元（月平均工资15900.98元，工作8年又1个月）；2、被告支付原告2017年2月3日至2017年9月18日竞业禁止补偿金35777.21元（以月平均工资15900.98元的30%为基数，时间为7.5个月）；3、解除《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》；4、被告支付原告2016年7-12月未足额发放的工资14691元；5、驳回原告向被告支付违约金100000元。

事实与理由：原告不服武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲东办裁字【2017】第671号仲裁裁决书，具体理由如下，第一，裁决要求原告支付被告竞业限制违约金100000元没有事实及法律依据。首先，原告作为被告普通员工，依据《劳动合同法》第24条的规定，并不属于竞业限制的人员。且原告仅替他人代持湖北德尔普表面处理技术有限公司（以下简称德尔普公司）的股份，属于名义上的法人，公司经营区域在洪湖，经营范围被告不一样。公司成立以后半年多来并未实际经营，不存在与被告构成竞争关系。其次，原告同被告自2010年1月1日签订《员工保密及竞业禁止协议》后，被告并未按协议的约定向原告支付每月100元的保密费、100元的竞业限制补偿金，违反了诚实信用原则。且协议约定保密费、竞业限制补偿金包含在每月支付给原告的工资中属于无效条款。最后，《员工保密及竞业禁止协议》的约定违约金过高。协议仅约定每月支付原告100元竞业限制补偿金，但却要求原告承担100000元的违约金，显失公平。第二，裁决要求原告和被告继续履行双方签订的《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》没有事实及法律依据。被告从未支付过保密费和竞业限制补偿金，原告亦不必继续履行该协议。2017年2月3日，原告同被告解除劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，原告第3项诉请应当予以支持，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金及2016年7-12月未足额发放的工资。原告入职后，被告多次无故迟延发放工资、年终奖等，2016年7月-12月的工资一直未发。原告多次要求被告按时发放工资、年终奖未果，所以无奈于2017年2月3日同被告解除劳动关系。综上所述，请求判如所请。

被告辩称：

第一，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定。原告系因个人原因主动辞职，此情况不符合《劳动合同法》第46条规定的应当支付经济补偿金的情形。第二，原告在从被告处离职前已经与他人共同发起设立了德尔普公司，违反了保密及竞业限制协议，且没有因该限制而受到损失，原告无权要求违约期间的竞业限制补偿金。第三，原告与被告签订的《保密及竞业限制协议》约定的竞业限制期限为原告离职后两年内，目前经营期限尚未届满。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，原告应当继续继续履行竞业限制义务。第四，原告2016年7月-12月的岗位绩效不达标，被告不应支付季度绩效工资14691元。根据劳动合同约定，原告工资总额的80%按月发放，20%的部分为季度考核，根据被告的考核方法进行业绩考核。原告在2016年7月-12月季度期间，违反《员工保密及竞业禁止协议》的约定，原告的考核严重不达标，故这一季度的绩效考核工资不应支付。原告违反《保密与竞业限制协议》，依法应当承担违约责任，支付违约金100000元。1、原告在被告工作期间的职位先后为模具项目工程师和模具修复事业部总经理，原告掌握被告大量的商业秘密，原告并不是公司的普通员工。2、原告不仅是德尔普公司的股东，还担任法定代表人、执行董事兼总经理。原告并非是代替他人持股，而是由于被告向劳动仲裁委提起仲裁后，原告为逃避法律责任，将股东身份予以变更。3、德尔普公司经营范围与被告经营范围具有同业竞争关系。2017年12月27日下午，原告代表德尔普公司和被告共同竞标东风汽车集团有限公司的项目，原告亲自参与投标并中标，对被告造成了实质上的损害。4、综合衡量原告在被告工作期间的工资水平（年薪210000元）以及原告的违约行为的性质，违约金100000元属于比较低的标准。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：被告成立于1997年6月16日，现注册资本为30000000元，登记主营范围为：物理（激光）、电化学等再制造工程及3D打印技术开发、生产与应用；汽车及机电等行业的模具、装备及产品的维修、养护、翻新、加工与安装调试；以污染控制为目的的表面清洗、表面清洁、表面防护、表面防腐等表面处理产品与技术的开发、生产与销售；表面工程技术的咨询服务与推广应用；水处理产品的开发、生产与销售；货物进出口、技术进出口(不含国家禁止或限制进出口的货物或技术)；软件开发；网络营运管理；表面工程项目管理咨询；网络广告发布；汽车维修服务。（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。

德尔普公司成立于2016年12月30日，注册资本为3000000元。原股东为原告（持股25%）、张长生（20%）、张祖强（55%），法定代表人亦为原告，并担任执行董事兼总经理。2017年9月15日，德尔普公司进行工商变更登记，显示原告完全退出德尔普公司，由陈萍受让原告的股份，并担任执行董事兼总经理以及法定代表人。德尔普公司登记主营范围为：金属表面处理及热处理加工；汽车模具表面电镀加工；全自动电镀生产线的设计、制造；电子电气产品及零部件制造、销售；机床附属夹具零部件的制造、销售。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。

2008年12月23日，原告即入职被告处工作。2010年1月1日，双方签订书面劳动合同，约定工作期限为2010年1月1日至2014年12月31日，岗位为模具项目工程师，劳动合同还对其他事项进行了约定。同日，双方还签订了《员工保密及竞业禁止协议》，约定原告负有保密义务和竞业限制义务，原告承诺自被告离职之日起2年内不得在中国境内在与被告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。被告同意在原告遵守本协议约定内容的前提下向其支付竞业禁止补偿金，标准为每月100元（已包含在工资中），并随同月工资发放，至原告离职之日止。若原告违反合同任一条款，应当向被告退回领取的保密费和竞业禁止补偿金并一次性支付违约金100000元。《员工保密及竞业禁止协议》还对其他事项进行了约定。

2014年12月30日，双方续签一份劳动合同，约定工作期限为2014年12月30日至2020年12月31日，岗位为模具修复事业部总经理，实行不定时工作制，原告工资的80%按月发放，20%的部分分成季度考核，按照被告考核方法进行业绩考核。劳动合同还对其他事项进行了约定。同日，双方再次签订《保密协议》，约定原告负有保密义务。

原告工作期间，被告为其缴纳了社会保险并代扣个人所得税，原告同时有司龄补贴和餐补。被告在实际发放工资时，将部分支付其工资卡，部分支付至原告女儿卢璐银行卡，其中2016年2月的税后应发工资为13046元（6850元+6600元-198.55元-205元），2016年3月至2017年1月的税后应发工资均为13766元（7250元+7000元-238.55元-245元）。2016年1-6月原告应得税后绩效工资为17855元（8934元+8921元），被告于2016年9月13日发放，实际发放时扣除了原告预支款10000元，实发金额7855元。2016年7-12月原告应得税后绩效工资为14691元，应发放时间为2017年3月，被告因原告辞职尚未发放。

2016年12月19日，原告向被告递交辞职申请，以“本人及家庭的现状原因”申请辞职，决定离职时间为2017年1月19日。被告总经理黄志辉在原告的辞职申请尾部批示“同意临时辞职处理家事。要求在1个月内回公司报到上班”。2017年2月3日，原告办理了离职交接申请手续，被告各部门于2017年2月20日为其办理了交接审批手续。

2017年8月8日，被告向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付违约金100000元；2、原告继续履行双方签订的《员工保密及竞业禁止协议》、《保密协议》。原告于2017年9月18日提出反申请，请求被告支付原告：1、2016年7-12月欠发的工资14691元；2、解除劳动合同经济补偿金135158元；3、2017年2月3日至2017年9月18日竞业禁止补偿金35777.21元（以月平均工资15900.98元的30%为基数，时间为7.5个月）；4、解除《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》。

2017年10月20日，该委作出武劳人仲东办裁字[2017]第671号仲裁裁决书，裁决：1、原告向被告支付违约金100000元；2、原告继续履行《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》；3、被告支付原告2016年7-12月未足额发放的工资14691元，驳回了原告的其他请求。

诉讼中，经被告申请，本院依法到东风汽车集团股份有限公司乘用车公司进行调查取证，核实该公司于2017年12月27日对模具镀铬服务项目进行了内部比质议价，原告代表德尔普公司参选，被告也同时参选，德尔普公司最终中选。

另查明：2016年原告绩效工资总和为32546元（17855元+14691元），平均到每月为2712元。结合原告2016年和2017年基本工资标准，其离职前12个月（2016年2月至2017年1月）平均工资标准为16192元。

以上事实，有劳动合同、社会保险缴纳记录、工资银行流水、员工保密及竞业禁止协议、保密协议、辞职申请、报价一览表、东风乘用车公司服务支持采购比质议价结果确认表、仲裁裁决书和当事人陈述等在卷予以证明。

本院认为，原告和被告之间的劳动合同关系受法律保护，双方均应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。关于双方各自请求，本院评析如下：

第一，关于工资和经济补偿金。原告2016年7-12月的绩效工资14691元属于其劳动报酬，被告应当支付。因此绩效工资的发放日期为2017年3月，原告在此之前即以个人原因辞职，被告不属于拖欠劳动报酬，原告离职情形亦不符合支付经济补偿金的条件，对其经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。

第二，关于竞业限制补偿金。原告和被告2010年1月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》关于竞业限制的约定有效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，被告应当在劳动合同解除后按月向原告支付竞业限制补偿金，其标准不低于劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，即4858元（16192元×30%）。虽然原告有违约行为，被告可依法主张其承担违约责任，支付补偿金系被告自身义务，在竞业限制解除前被告均应当同时履行。被告辩称其已经按照100元/月标准在原告在职期间已向其支付了竞业限制补偿金，但其未提供有效证据证明，本院不予采信。原告主张被告支付2017年2月3日至2017年9月18日竞业限制补偿金35777.21元，未超过本院核算金额，本院予以支持。

第三，关于《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》是否应当解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”原告于2017年2月3日离职，被告已经逾期超过3个月没有支付经济补偿，原告请求解除竞业限制约定，本院予以支持，但此解除行为仅对解除后发生效力，不影响此前竞业限制条款的效力。因《员工保密及竞业禁止协议》不仅约定了竞业限制，还约定了保密条款，但2014年12月30日签订的《保密协议》对双方关于保密问题的权利义务内容进行了重新约定，视为《员工保密及竞业禁止协议》中的保密条款已经自动失效，相关权利义务以《保密协议》为准。原告请求解除保密条款，但其未提供其有权解除的相关证据，本院不予支持。此后若原告有其他事实依据《保密协议》具备了解除条件，可依法另行主张权利。

第四，关于竞业限制违约金。首先，原告离职前即担任德尔普公司的创始股东，并担任法定代表人、执行董事兼总经理，虽然工商登记显示在2017年9月15日原告退出德尔普公司，但其在2017年12月仍然代表德尔普公司开展经营活动，原告抗辩理由不具有事实和法律依据，本院不予采信。德尔普公司与被告构成竞争关系，原告行为构成违约，应当承担违约责任。原告先后担任被告模具项目工程师和模具修复事业部经理，并非普通员工，并结合原告工资标准，100000元违约金标准具有合法性和合理性，本院予以支持。

综上，原告的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告湖北吉隆表面工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付2016年7月至12月期间的绩效工资14691元；

二、被告湖北吉隆表面工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付2017年2月3日至2017年9月18日竞业限制补偿金35777.21元；

三、原告***于本判决生效之日起十日内向被告湖北吉隆表面工程有限公司支付竞业限制违约金100000元；

四、解除原告***与被告湖北吉隆表面工程有限公司2010年1月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定；

五、原告***和被告湖北吉隆表面工程有限公司继续履行2014年12月30日签订的《保密协议》；

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖北吉隆表面工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（四）项的规定，预交上诉案件受理费10元，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　李志涛

二〇一八年四月十一日

书记员　　虞　尧