某某、湖北吉隆表面工程有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2019）鄂民申63号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1977年3月10日出生，住湖北省武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北吉隆表面工程有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区高新四路**号。

法定代表人：***，该公司总裁。

再审申请人***因与被申请人湖北吉隆表面工程有限公司（以下简称吉隆公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终7324号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。***系代持湖北德尔普表面处理技术有限公司（以下简称德尔普公司）股权，属于名义上的股东，并不在公司工作，亦没有收入，二审法院以“竞业限制中的经济补偿是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障”为由认定吉隆公司不应支付***竞业限制补偿金，没有事实依据，亦缺乏证据证明。德尔普公司经营范围在湖北省，经营范围与吉隆公司也根本不一样，德尔普公司成立后半年来并未实际经营（仲裁与一审提交的德尔普公司申报纳税报表均为零，显示公司并未实际经营），而***自2017年2月3日从吉隆公司离职后，吉隆公司从未支付过***竞业限制补偿金。***作为劳动者，在没有任何收入的前提下，以“吉隆公司逾期超过3个月没有支付经济补偿金”为由，要求解除竞业限制后，在社会上生存并养家糊口并没有错。二审法院在罔顾事实没有证据的前提下，认定“***违反了竞业限制约定后，如再支付经济补偿金，就失去了竞业限制经济补偿金的实际意义”，严重损害了劳动者的合法权益。2、原判决适用法律确有错误。竞业限制协议有效存续的前提是用人单位依据公平原则支付了竞业限制补偿金，用人单位未支付补偿金的，竞业限制协议对劳动者就丧失了法律拘束力，劳动者可以自由选择自己的职业。吉隆公司自2017年2月3日***离职后，从未向***支付过竞业限制补偿金，因此其无权要求***履行竞业限制义务。***于2017年12月参加的唯一一次招投标系在提出解除竞业协议之后，此时竞业协议已经解除，***当然再无义务继续遵守显失公平的竞业限制协议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同，用人单位负有按月支付经济补偿的义务，劳动者负有竞业限制的义务，即便劳动者违反了竞业限制的义务，亦不影响用人单位承担自己的义务。因此，二审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定不支持***主张经济补偿金的诉求，属于适用法律错误。吉隆公司长期拖欠***工资14691元，因为吉隆公司严重违反劳动合同法的行为，导致***生活困难，在此情况下，还要求***履行竞业限制和承担巨额违约金，明显违反了基本的诚实守信原则，更显失公平。双方协议仅约定用人单位每月支付劳动者100元竞业限制补偿金，却要求劳动者承担10万元的违约金，合同条款显失公平，明显不对等。吉隆公司从未支付过保密费，构成根本违约，且2017年2月3日双方已解除劳动关系，***仅是普通员工，也不知悉单位的商业秘密，该《保密协议》应予解除。综上，请求依法再审本案。

本院经审查认为，本案审查的主要问题是：***应否向吉隆公司支付竞业限制违约金；吉隆公司应否向***支付竞业限制补偿金。

一、关于***应否向吉隆公司支付竞业限制违约金的问题。

本院认为，从德尔普公司与吉隆公司经营范围来看，二公司的经营范围有部分重合，且根据一审法院调查取证的证据显示，二公司作为竞争对手参与同一项目的招投标，故二公司存在竞争关系。***关于德尔普公司与吉隆公司不构成竞争关系的再审申请主张不能成立，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，该条款赋予了劳动者在用人单位不支付经济补偿金时可行使解除权的权利。本案中，***代表德尔普公司参与招投标之前并未行使解除权解除其与吉隆公司之间关于竞业限制的约定，因此在竞业限制约定未解除前，***仍受该约定的约束。由于***的行为违反了竞业限制的约定，原判决判令***按约定向吉隆公司支付竞业限制违约金，并无不当。***关于其行为不构成违约，不应向吉隆公司支付竞业限制违约金的再审申请主张不能成立，本院不予支持。

二、关于吉隆公司应否向***支付竞业限制补偿金的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，用人单位按月支付竞业限制补偿金的前提是“劳动者履行了竞业限制义务”。本案中，***在从吉隆公司离职之前，就担任德尔普公司的股东和法定代表人，违反了竞业限制的约定，故吉隆公司无需向其支付竞业限制补偿金。***申请再审认为其系为案外人代持德尔普公司的股份，其并非真实持有人，但***未能对为案外人代持股份作出合理解释，故其此项主张不能成立。***关于吉隆公司应向其支付竞业限制补偿金的再审申请主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年二月二十一日

书记员***