***、**等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内22民终2030号 上诉人（一审被告）：***，男，1981年11月8日出生，汉族，公司经理，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古松柏律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：**，男，1986年2月10日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古无涯律师事务所律师。 一审被告：***，男，1983年8月1日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。 一审被告：兴安盟古韵装饰装潢有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市融佳建材市场木材区14号楼。统一社会信用代码：91152201MA0MY3WE91。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人**、一审被告***、一审被告兴安盟古韵装饰装潢有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条（一）款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条（二）款规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.请求依法撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2020）内2223民初2607号民事判决第二项、第三项；2.依法改判上诉人不承担违约责任；3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（1）首先，按照合同约定，上诉人不能履行合同，向被上诉人偿付合同总价款30%的违约金，但该合同已实际履行70%违约责任。（2）在合同履行过程中，如不可抗力事件发生，使工作无法进行，上诉人可向被上诉人书面申请顺延。本案显然不存在书面申请顺延的法定事由。（3）本案消防未验收，工程无法进行导致停工，上诉人已口头告知，故本案不存在违约。（4）上诉人与一审被告***系合伙关系，应按照合伙的法律规定承担同等责任，风险共担，被上诉人的诉讼请求中也要求共同赔偿。且被上诉人申请鉴定，鉴定结论未被采纳。综上，请二审法院依法纠正。 **辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院查明事实正确，请求二审法院予以维持。 一审被告***经合法传唤未到庭亦未提交答辩意见。 一审被告兴安盟古韵装饰装潢有限公司经合法传唤未到庭亦未提交答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原告与被告双方签订的合同，并要求被告赔偿损失及给付违约金暂定274000元；2.请求判令被告立即返还原告超额支付工程款100000元；3.案件受理费由被告负担。庭审中变更诉讼请求为：1.请求判令解除原告与三被告双方签订的合同并要求三被告共同赔偿损失100000元及给付违约金174000元（58万元×30%）合计274000元；2.请求判令三被告共同返还原告超额支付的工程款153011元；3.要求三被告承担诉讼费用包括鉴定费用。 一审法院认定事实如下：2019年10月16日，原告**（甲方）与被告***、***（乙方）签订扎赉特旗中央大街美食广场整体施工（包工包料）工程合同一份，合同首部及落款甲方由**签字，乙方由***、***签字。合同约定原告位于扎赉特旗中央大街四楼的扎赉特旗中央大街美食广场整体施工项目（包工包料）的施工工程交乙方全面完成。同时约定施工过程中使用的所有工器具和材料均由乙方提供，符合甲方现场实际和要求；工期60天；工程总价款58万元，工程结算以甲方验收出具验收报告后办理；付款方式为：合同签订，甲方向乙方支付20万元，工程进度到商户墙体与办公室主体建设完成，支付15万元，所有吊顶工程结束支付10万元，消防和甲方商场验收完毕支付10万元，剩余3万元作为质保金于整体验收完毕后三个月向乙方支付；工程未经验收，甲方擅自使用而发生的质量问题由甲方承担责任；乙方不能履行合同，向甲方偿付合同总价款30%的违约金；工程不能按合同规定的工期交付适用的，给甲方造成的损失，乙方负责赔偿甲方损失；在合同执行过程中，如有不可抗力事件发生，使工作无法进行，乙方可向甲方书面申请工期顺延。此外，双方还就工程质量及保修、双方责任、安全条款、纠纷解决办法进行了约定。上述合同签订后，被告***、***即开始组织施工，后期施工主要由***完成，施工至2019年12月底，在隔间内棚顶未封闭，可以直接看到排烟管道，屋顶天棚未封闭状态下，被告***未按照合同约定向原告书面说明情况即自行停工，撤离施工现场，装修工程未全部完工，后被告***、***未再继续施工。原告先后支付给被告***工程款39万元、消防蓝图款1.8万元，支付给被告***1万元。诉讼中，经原告申请，一审法院委托对被告已施工的工程量进行工程造价鉴定，鉴定过程中，被告***自行私自离开勘验现场，鉴定机构根据原告指认形成鉴定意见，结论为31.4989万元，同时原告支付评估鉴定费用1.05万元。被告***提出异议，经鉴定机构回复，因被告***未能提供相应证据，无法予以按实际情况进行价值调整。被告***要求对施工现场进行重新勘查，因施工工程已投入使用，导致无法进行重新勘查。庭审中，原告要求解除与被告签订的合同，被告***表示同意解除该合同，***亦表示无法继续施工。另查明，被告***系被告古韵装饰公司的法定代表人。被告***与被告***为合伙关系，双方未签订合伙协议，风险各半承担。原告知晓并认可***与***的合伙关系及风险各半承担情况。 一审法院认为，因房屋室内装饰装修，原被告之间自愿协商一致签订的合同依法成立并合法有效，该合同对原被告具有约束力，双方均应按合同约定履行。关于合同主体，因原告作为甲方，知晓并同意***与***合伙承包案涉工程，实际履行工程款亦向***与***支付，且***抗辩其仅代表个人不代表古韵装饰公司签字施工，合同未加盖古韵装饰公司公章，故一审法院认定案涉合同乙方为***与***，原告起诉古韵装饰公司主体不当。案涉装饰装修合同，因双方均同意解除，且已无法继续履行，视为协商一致，故该合同应予解除。因该合同属包工包料的承包方式，被告应按约定内容全面履行装饰装修义务。根据双方合同约定的付款方式，至所有吊顶工程结束时需支付45万元。原告已支付了41.8万元后，被告在隔间内棚顶未封闭，屋顶天棚未封闭状态下，亦未按照合同约定向原告书面说明情况即自行停工，导致装修工程未全部完工，被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，向原告支付违约金。违约金应以弥补原告损失为限。原告就其损失，未能提供相应证据，但自认并主张损失为10万元。根据合同违约责任的约定，乙方不能履行合同，向甲方偿付合同总价款30%的违约金。该约定过分高于原告自认的损失，被告虽未提出调整意见，但其抗辩不同意支付违约金，故一审法院予以调整违约金，确定为总价款20%为宜。故原告主张给付违约金的诉讼请求，一审法院部分予以支持11.6万元（58万元×20%）。案涉装饰装修工程，在原告提出鉴定申请后，已按照法定程序委托第三方鉴定机构进行鉴定，是由于被申请人***私自离开勘查现场及申请人**擅自使用，致使重新鉴定工作无法继续进行。鉴定中已向当事人释明，因任何一方不配合导致鉴定不能的，该方应承担举证不能的法律后果，故导致对鉴定结论有异议，原被告均存在相应责任，故该鉴定结论不予直接作为定案依据，相应评估鉴定费用，由原被告各半承担。根据现有证据，被告已施工至吊顶工程部分，不能确定原告存在超额支付工程款情形，故对原告要求返还超额支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。被告***未到庭参加诉讼，应由其自行承担对己不利的法律后果。本案被告***、***共同与原告签订装饰装修合同，该合同具有承揽性质，主要施工由***完成，被告***应对原告承担连带责任，原告主张承担共同责任不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告**（甲方）与被告***、***（乙方）于2019年10月16日签订的扎赉特旗中央大街美食广场整体施工（包工包料）工程合同；二、被告***于本判决生效后即向原告**支付违约金11.6万元；三、被告***于本判决生效后即向原告**支付评估鉴定费用0.525万元；四、被告***对上述判决第二、三项承担连带责任；五、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2705.00元（已减半），由被告***、***共同负担735.00元，由原告**负担1970.00元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人***不同意给付被上诉人**违约金116000元、鉴定费5250元是否有事实及法律依据。本案中，上诉人***主张因涉诉工程消防未达标，其不能干活才撤出工地。但本案双方当事人签订的合同系装饰装修工程，双方在签订合同时对工期、承包方式、价款、结算方式、违约责任等均作出明确约定，施工过程中作为承包方理应依照双方合同约定，完成全部装饰装修工作，但其并未全部完成室内装修工作，在隔间内棚顶、屋顶天棚未完工的情况下，即擅自撤离工地，因此，在本案中上诉人***构成违约。其虽主张因涉诉工程消防未达标撤出工地，但其亦未提交与甲方协商、沟通等方面的证据。且在双方签订合同中明确约定，乙方不能履行合同，向甲方偿付合同总价款30%的违约金。故一审法院判决上诉人***给付被上诉人**违约金并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2725元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　袁　博 二〇二二年三月三日 书记员　　金　城