西藏云天工程建筑有限公司、西藏某某实业有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

西藏自治区山南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）藏05民初15号

原告（反诉被告）：西藏云天工程建筑有限公司。统一社会信用代码：91540000735546848U。

法定代表人：肖某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余某。

被告（反诉原告）：西藏***实业有限公司，统一社会信用代码：91540195MA6T4FFM26。

法定代表人：孙某。

委托诉讼代理人：刘某，西藏明亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付某。

原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司（以下简称云天公司）与被告（反诉原告）西藏***实业有限公司（以下简称***公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）云天公司的委托诉讼代理人余某，被告（反诉原告）***公司委托诉讼代理人刘某、付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云天公司向本院提出的诉讼请求：1．判令***公司向其一次性归还多支付的工程款658，296.58元。2．***公司承担本案的诉讼费。

云天公司在本院审理过程中增加诉讼请求为：返还云天公司替***公司代付农民工工资及机械费8，493，026.64元。

云天公司在庭审中再次诉讼请求变更为：1．要求***公司返还超付的工程款6，583，332.32元，2．请求按照《工程施工劳务合同协议书》约定，***公司承担3％的税费，即：460，980.89元，3．请求按照《工程施工劳务合同协议书》约定，***公司承担5％质保金，即：768，301.48元，以上三项共计7，812，614.69元。4．本案诉讼费由***公司承担。事实与理由：双方当事人于2018年8月12日签订了《工程施工劳务合同协议书》，该合同约定由***公司承包县××县改建工程项目，并对工程范围、工程内容、合同工期等进行了明确的约定。截止2019年12月初双方按照《工程施工劳务合同协议书》中约定的单价对工程量进行了确认，经核算在该项目中云天公司向***公司多支付了工程款共计7，812，614.69元。为维护其合法权益，特诉至法院，请求支持云天公司的诉讼请求。

***公司辩称：1．云天公司要求返还超付的工程款6，583，332.32元无事实和法律依据，应当予以驳回。云天公司主张该项诉请所依据的证据是2019年的决算书，该决算书系云天公司的单方决算，***公司对该决算书不予认可。本案经过司法鉴定后存在结算之外的合同内未计量和变更部分，因此，***公司实际完成的工程价款大约在2600万左右，云天公司扣除支付和代付的款项后，***公司仍然在云天公司处还有8，326，945.83元的工程款，不存在超付。2．针对云天公司的第二项诉讼请求，让***公司承担劳务税460，980.89元无事实和法律依据，应当驳回。***公司在施工过程中已经提供了1，570，000.00元的税票，同时，涉案工程的材料由云天公司甲供，款项由云天公司支付，由材料商直接支付给了云天公司，发票应当视为***公司开具给云天公司，应当从总价款中扣除。3．关于要求***公司承担质保金768，301.48元，无事实和法律依据，应当予以驳回。根据双方签订的《工程施工劳务合同协议书》为无效合同，显然质保条款也应当认定为无效。同时根据该协议书第4.6条规定，扣除质保金依据是若在交工前发现质量缺陷问题，甲方从乙方的工程款中扣除相应部分作为质保金，但该工程已经过初验并投入使用，因此，***公司所完成的工程质量合格不应扣除质保金。云天公司单方制作的决算书中已经将工程质保金768，301.48元进行了扣除，不存在单独将质保金再向云天公司补足的情况。基于以上的事实与理由请求法庭依法驳回***公司的全部诉请。

***公司向本院提出反诉请求：1．请求依法判令双方当事人之间签订的《工程施工劳务合同协议书》无效。2．请求判令云天公司向***公司支付工程款暂定6，000，000.00元（最终以鉴定为准）。3．判令云天公司承担本案的诉讼费。

***公司在庭审中将第二项诉讼请求变更为云天公司向***公司支付工程款8，326，945.83元。事实与理由：2018年6月17日双方当事人之间签订了《工程施工劳务合同协议书》，合同约定将云天公司将其承包的××县改建工程转包给了***公司施工，双方签订的合同虽为劳务合同，但从合同的内容、性质应当是包工包料。经***公司多次找云天公司结算，但一直未果。为维护反诉人的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定特向贵院提起反诉。

云天公司辩称：1.2019年公路工程剩余工程量统计表虽为单方制作，但由***公司现场技术人员夏存飞的签字确认，且单价是按照合同约定的。2．司法鉴定意见书不予认可，鉴定机构收到的材料是由***公司提供的，且合同内未完成的计量部分在总决算中已包含。***公司反诉请求所依据是司法鉴定意见书，但该意见书绝大部分的工程内容和价格是没有获得工程变更令的，因此，该请求没有客观事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：1．***公司缴纳税费45，728.15元。2．庭审中***公司认可收到及代付工程款共计11，065，510.00元。（1.2018年11月7日中国农业银行结算业务申请书1，570，000.00元2.2019年1月21日付某出具的收条共计3，355，726.71元。3.2019年1月21日付某出具的借支共计2，144，273.29元。4.2019年7月26日付某出具的借条共计170，000.00元。5.2019年8月30日付某出具的借条及承诺书共计500，000.00元。6.2019年9月2日付某出具的借条共计200，000.00元。7.2019年10月24日付某出具的借条20，000.00元。8.2019年10月24日付某出具的借条89，985.00元。9.2019年10月28日付某出具的借条41，767.00元。10.2019年11月28日付某出具的借条20，000.00元。11.2019年12月2日付某出具的借条66，400.00元。12.2019年12月2日付某出具的借条165，260.00元。13.2019年12月2日付某出具的借条56，960.00元。14.2019年12月7日付某出具的借条332，000.00元。15.2020年1月16日付某出具的借条1，777，638.00元。16.2020年1月16日付某出具的借条2，500.00元。17.2020年1月17日向孙某、王永刚、李开红转账300，000.00元。18.2020年1月17日付某出具的借条53，000.00元。19.2020年1月22日网上银行电子回单向付某转款200，000.00元）以上证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告（反诉被告）云天公司提交如下证据：

第一组证据：2018年度中间结算书一份，拟证明***公司2018年度完成的工程量和单价依据。***公司质证认为该组证据的三性均予以认可，证明目的不予认可。2018年的结算并非最终结算，且结算价格只是劳务价格并非双包价格，材料费不应从劳务款中扣除。本院认证认为该组证据的三性及证明目的予以认可，该证据足以能够证明2018年度***公司完成的工程量和单价，且该结算书上有***公司委托代理人付某的签字确认，本院予以采纳。

第二组证据：1.2018-2020年三工区借支明细一份；2．光盘一张、机械费截图、当地运输费、机械费明细；3．三张网上银行电子回单、一张业务凭证、委托书一份。拟证明***公司从云天公司处所领到的工程款，共计15，008，774.00元。***公司质证认为该组证据借支明细表里1-22项无异议，23项金额应该是3，898，340.00元，而不应是3，943，264.00元，***公司提交的机械费单子三张共计是3，898，340元。本院认证认为该组证据能够证实***公司向云天公司支付或代付工程款为15，008，774.00元的事实，本院予以采纳。

第三组证据：1．《工程施工劳务合同协议书》一份；2．***公司的营业执照及法人身份证明，开户许可证、建筑资质书。《工程施工劳务合同协议书》拟证明双方之间存在合同关系，并约定工程名称、内容、单价及结算方式。营业执照和法人身份证明、开户许可证、建筑资质书拟证实双方当事人之间签订合同时对方具备资质。***公司质证认为该组证据的真实性和关联性予以认可，合法性和证明目的不予认可。双方签订的案涉协议书性质属于双包合同不是单包合同，合同性质是建设工程施工合同而不是劳务合同，且合同中约定了材料甲供且甲供从工程款中予以扣除。本院认证认为该组证据的来源合法、内容真实，且能够证实其证明的事实，本院予以采纳。

第四组证据：***公司的决算书一份。拟证明***公司完成的工程量和工程款，总计为14，136，747.30元。***公司质证认为三工区决算书的三性和证明目的不予认可，系云天公司的单方制作，没有得到***公司的认可。本院认证认为该决算书系云天公司的单方制作，无***公司的签字确认，故对该组证据的三性及证明目的本院不予采纳。

第五组证据：《劳务合同》一份，拟证明夏存飞作为***公司的员工，有权代理***公司进行结算。***公司质证认为真实性和合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。认为***公司与夏存飞签订的劳务合同并非是劳动关系，不能证明夏存飞是我公司的员工，夏存飞无权对外代表***公司进行结算的权利，且通过对比夏存飞的签字并非同一人，只有《劳务合同》是夏存飞本人签字。

第六组证据：贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡公路工程剩余工程量统计表一份，拟证明2019年工程剩余工程量统计及工程质量缺陷问题，并由***公司夏存飞签字确认。***公司质证认为对该组证据的三性及证明目的均不予认可，且该组证据无法得出工程存在缺陷的问题，云天公司也未向***公司下发工程整改缺陷的通知书，因此该工程不存在质量问题。本院对第五、六组认证认为《劳务合同》虽系云天公司提交，但该证据系由***公司制作，庭审中***公司对夏存飞系该公司现场技术人员的身份予以认可，虽然其主张夏存飞不具备签字确认的权限，且油料、水泥单的签字与《劳务合同》签字并非同一人，并对其签字确认行为不予认可，但夏存飞的行为构成表见代理。据此，本院对油料、水泥单、剩余工程量统计表中由夏存飞签字部分的关联性及证明目的予以采纳。

第七组证据：三工区建筑材料两张（水泥、油料）。拟证明夏存飞替***公司从云天公司处领取水泥款1，805，410.00元及油料款1，979，482.00元。***公司质证认为三性和证明目的不予认可，该份证据并非原件，不能作为定案的依据。夏存飞并非是***公司的员工，其不能代表公司对外进行结算。该份证据的没有形成时间，且水泥单只有数量没有价格。本院认证认为因三工区建筑材料单上均有***公司的员工夏存飞的签字确认，故该组证据的三性和证明目的予以采纳。

二、被告（反诉原告）***公司提交了如下证据：

第一组证据：双方签订的《工程施工劳务合同协议书》一份，拟证明双方就贡嘎县朗杰雪乡书库浪卡子县张达乡书库工程项目存在合同关系。云天公司将案涉项目非法转包给***公司，双方签订的工程施工劳务合同协议书是无效合同，且双方系建设工程施工合同法律关系并非劳务合同关系，合同中所列的合同价格为劳务单价并非双包单价，付某系案涉项目的负责人。云天公司质证认为该组证据三性予以认可，证明目的不予认可，根据双方合同结算约定的并非是劳务单价，材料由甲供，因此***公司只提供3％的税费。本院对《工程施工劳务合同协议书》为无效合同的证明目的，本院予以采纳，对其他证明目的不予采纳。

第二组证据：鉴定意见书一份，拟证明***公司完成了合同内未计量的工程造价为2，271，039.90元以及合同外和变更部分的工程量造价为8，415，100.65元，是***公司额外完成的产值。云天公司质证认为该组证据三性和证明目的不予认可，***公司完成未计量部分已包含在我方制作的工程最终决算中，不存在未计量部分，且合同外的是***公司单方制作，没有监理签字确认。本院认证认为该组证据的三性及对鉴定意见书中的5，255，961.93元予以采纳。

第三组证据：司法鉴定预缴通知书1份、鉴定委托的复函1份、司法鉴定补缴费通知书1份、中国银行股份有限公司西藏自治区分行交易流水单及转账回执单1份，西藏增值税专用发票3张。拟证明***公司为本案支付鉴定费203，808.91元。云天公司质证认为该组证据三性予以认可，证明目的不予认可。本院认证认为该组证据的三性及证明目的均予以采纳。

根据双方当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：西藏云天工程建筑有限公司贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡水库公路改建工程项目经理部与西藏***实业有限公司签订《工程施工劳务合同协议书》，约定工程范围为“云天公司贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡水库公路改建工程”，***公司实际施工的工程范围为三标段“K34＋500-K46＋700”。合同中约定，该工程实际结算以现场实际完成的双方共同确认且最终经审计部门认定的数量为准。双方约定的工程量清单中的合同价款45，280，027.80元系四个标段的总工程价款，而非***公司承包的三标段合同总价，现案涉工程已交工使用。

结合本案当事人的诉辩主张及举证质证，本案争议焦点为：一、原告（反诉被告）云天公司主张被告（反诉原告）***公司返还多支付的工程款7，812，614.69元是否得到支持？

本院分析评判如下：1．对于双方诉争案涉工程的工程量及单价问题。1）．2018年工程量及单价问题。云天公司提交的《贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡公路工程》2018年度中间结算书上由***公司委托代理人付某签字确认，工程款为7，786，775.71元，对此，本院予以确认。2）．2019年工程量及单价问题。云天公司以《贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡公路工程剩余工程量统计表》，主张西藏云天公司与***公司已对2019年工程量进行统计，由***公司工作人员夏存飞签字确认，该工程量结合双方约定的单价，***公司2019年完成工程价款为7，579，253.97元。***公司主张双方未对2019年工程量进行结算，上述工程量统计表系西藏云天公司单方制造，怀疑其中夏存飞签字不真实。本院认为，当事人对各自主张的2019年工程款，应提供相应证据证明，云天公司为证明其主张提交了上述工程量统计表，并结合合同约定的单价，提出2019年应付工程款为7，579，253.97元。***公司虽未授权夏存飞结算权利，但夏存飞作为***公司现场技术人员，对外具有权利外观，其行为构成表见代理，且对怀疑上述工程量统计表中夏存飞签字并非同一人所签的抗辩，亦未提交相应证据证明。故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，***公司对云天公司认可的2019年工程价款7，579，253.97元无需举证证明。3）．合同内、外未计量及变更部分工程量及单价问题。***公司对合同内、外未计量及变更部分工程量申请司法鉴定，经西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出磊鑫价鉴【2021】第001号鉴定意见书，该鉴定意见书对***公司完成合同内未计量的工程造价2，271，039.90元，合同外和变更部分的工程量造价8，415，100.65元（其中有监理单位签字部分的工程造价为1，540，329.09元，有工程变更令部分的工程造价为1，444，592.94元，无监理单位签字部分工程造价为5，430，178.62元）。本院认为，该鉴定程序合法，对***公司完成合同内未计量的工程造价2，271，039.90元以及合同外和变更部分的工程量造价8，415，100.65元当中有监理单位签字部分的工程造价为1，540，329.09元，有工程变更令部分的工程造价为1，444，592.94元，共计5，255，961.93元的工程款，本院予以确认。云天公司未提交任何证据证实2019年结算中已包含变更及未计量部分，应承担举证不能的不利后果。

2.2018-2020年三工区借支明细表23项云天公司代付当地机械运输费3，943，264.00元问题。本院认为，云天公司所提交的三张网上银行电子回单、一张业务凭证、委托书能够相互印证，且能证明云天公司替***公司向当地民工支付机械运输费为3，943，264.00元，故，本院予以支持。

3．关于***公司是否应按3％标准支付税费及按5％标准支付工程质保金的问题。本院认为，虽然案涉《工程施工劳务合同协议书》为无效合同，但***公司是实际施工人，已从西藏云天公司处收取其施工工程量相对应的工程款，其施工工程产生的质保金及已收取工程款产生的税费，理应由其承担。关于质保金的约定未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应以当事人约定予以认定。***公司应承担5％质保金为1，031，099.58元（2018年工程价款7，786，775.71元＋2019年工程价款7，579，253.97元＋合同内、外未计量和变更部分工程造价5，255，961.93元×5％工程质保金），但云天公司只主张质保金为768，301.48元，对此，本院予以支持。***公司应承担3％税费为618，659.75元（2018年工程价款7，786，775.71元＋2019年工程价款7，579，253.97元＋合同内、外未计量和变更部分5，255，961.93元×3％税费），但云天公司只主张的税费460，980.89元，鉴于***公司已缴纳45，728.15元的税费（460980.89-45728.15）=415，252.74元，本院予以确认，以上税费、质保金共计1，183，554.22元，本院予以支持。

4．关于云天公司主张***公司欠付的油料款及水泥款问题。云天公司主张***公司欠付的油料款1，979，482.00元，因该笔油料款有夏存飞核对签字，本院予以确认。云天公司主张***公司欠付的水泥款，水泥用量单上虽未注明单价，但有夏存飞核对签字。本院认为，2019年的结算价应以2018年双方结算单价计算，即2019年水泥用量325袋装水泥1593吨×850元（2018年单价）=1，354，050.00元，425袋装水泥496吨×910元（2018年单价）=451，360.00元，以上两项水泥款共计1，805，410.00元，据此，本院予以支持。

二、被告（反诉原告）西藏***公司请求原告（反诉被告）西藏云天公司支付工程款8，326，945.83元是否得到支持？

1．云天公司与***公司签订的《工程施工劳务合同协议书》名为劳务，实为工程违法分包，虽然***公司具备建设工程施工资质，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，本院认定，双方当事人之间签订的《工程施工劳务合同协议书》属无效合同。

2．***公司为其反诉诉请得到主张，向本院申请司法鉴定，经本院准许后西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出磊鑫价鉴【2021】第001号鉴定意见书，该鉴定意见书确定***公司完成合同内未计量的工程造价为2，271，039.90元，合同外和变更部分的工程量造价为8，415，100.65元（其中有监理单位签字部分的工程造价为1，540，329.09元，有工程变更令部分的工程造价为1，444，592.94元，无监理单位签字部分工程造价为5，430，178.62元），本院对***公司完成合同内未计量的工程造价2，271，039.90元以及有监理单位签字部分的工程造价为1，540，329.09元，有工程变更令部分的工程造价为1，444，592.94元，共计5，255，961.93元，云天公司抗辩***公司完成未计量部分已在我方制作的工程最终决算中已包含，认为存在重复计算，但云天公司无任何证据加以证明存在重复计算的事实，因此，鉴定意见书中的5，255，961.93元，本院予以支持。

综上所述，2018年工程价款7，786，775.71元＋2019年工程价款7，579，253.97元＋合同内、外未计量和变更部分工程造价5，255，961.93元=20，621，991.61元（工程总价款）-15，008，774.00元（已付工程款）-3，784，892.00元（油料款、水泥款）-1，183，554.22元（税费、质保金）=644，771.39元。据此，云天公司请求返还多支付的工程款7，812，614.69元无事实与法律依据，本院不予支持。***公司诉请云天公司支付工程款8，326，945.83元中的644，771.39元本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司与西藏***实业有限公司之间签订的《工程施工劳务合同协议书》为无效合同。

二、由原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向被告（反诉原告）西藏***实业有限公司一次性支付尚欠工程款644，771.39元。

三、驳回原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司的全部诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）西藏***实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费66，488.30元，由原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司负担；反诉案件受理费35044.31元，由被告（反诉原告）西藏***实业有限公司负担2，713.55元，原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司负担32，330.76元。鉴定费203，808.91元，由原告（反诉被告）西藏云天工程建筑有限公司负担188，027.60元，由被告（反诉原告）西藏***实业有限公司负担15，781.31元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。

审 判 长　巴桑卓玛

审 判 员　次仁卓嘎

审 判 员　拉　　琼

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　黄 菊 英

书 记 员　达娃昌决