***与***、苏州香雪绿化有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终2987号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人佘滨，江苏新天伦律师事务所律师。

委托代理人薛能，江苏新天伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人谢裕宽，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）苏州香雪绿化有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇香港一号路3幢-4。

法定代表人***，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、苏州香雪绿化有限公司（以下简称香雪公司）民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴度民初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：***与***系朋友关系，2013年9月6日，***（出借人、甲方）与***（借款人、乙方）、香雪公司（保证人、丙方）签订《借款协议》一份，约定乙方向甲方借款现金人民币600000元，用于补充乙方经营丁方公司，乙方应在2013年11月30日前全部归还甲方，乙方在经营丁方公司过程中甲方有权监督乙方的资金用途，未经甲方同意乙方不得使用，借款到期乙方不得以任何理由不归还甲方借款，乙方并同意按违约金支付给甲方，甲方有权提前收回部分或全部已发放的借款，不足部分乙方同意用自用住宅房抵债，保证人丙方承担连带责任保证，乙方未按时归还甲方借款的，乙方同意按违约金支付给甲方；违约金按每日2000元支付给甲方（计算时间按借款日至还款日期间），乙方违约未能按合同约定的期限归还借款本息，甲方因追索该借款本息而产生的律师费、诉讼费、保全费、调查取证费等所有相关费用由乙方承担；本协议自签订之日起生效。2013年9月12日，***（出借人、甲方）与***（借款人、乙方）、香雪公司（保证人、丙方）签订《借款协议》一份，约定乙方向甲方借款现金人民币330000元，用于补充乙方经营丁方公司，乙方应在2013年10月30日前全部归还甲方，乙方在经营丁方公司过程中甲方有权监督乙方的资金用途，未经甲方同意乙方不得使用，借款到期乙方不得以任何理由不归还甲方借款，乙方并同意按违约金支付给甲方，甲方有权提前收回部分或全部已发放的借款，不足部分乙方同意用自用住宅房抵债，保证人丙方承担连带责任保证，乙方未按时归还甲方借款的，乙方同意按违约金支付给甲方；违约金按每日2000元支付给甲方（计算时间按借款日至还款日期间），乙方违约未能按合同约定的期限归还借款本息，甲方因追索该借款本息而产生的律师费、诉讼费、保全费、调查取证费等所有相关费用由乙方承担；本协议自签订之日起生效。上述两份《借款协议》签订后，***通过银行转账借与***677000元，并根据***要求向案外人吴宝峰、费盛良账户分别转账支付20000元、10000元，上述《借款协议》项下实际履行借款本金数额为707000元。后***向***归还借款150000元。因***未按约归还全部借款，故***与江苏剑桥人（苏州）律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托律师提起本案诉讼，***为此支付律师代理费18000元。

上述事实由***提供的《借款协议》、银行转账凭证、委托代理合同、律师代理费发票，以及原审法院开庭笔录、询问笔录等在卷佐证。

原审审理中，***为证明其仅结欠***借款410000元，向原审法院提供如下证据：

1、***与***于2015年10月12日签订的《欠条》一份载明：关于***欠***的钱从2009年至2015年共计人民币肆拾壹万元正，声明以2015年之前的所有欠条、借条（含借款协议）收条一律作废，均不认可，双方之间的所有经济往来以本欠条为准，双方各执壹份。

2、银行转账交易回单三份分别载明：***于2012年1月30日转账支付给***共计500000元。

针对上述证据，***称，其与***于2015年10月12日对账确认，其向***借款共计1117000元（包括本案所涉借款707000元在内），扣除其已经归还***的180000元以及2012年1月30日其借与***的500000元（即证据2），其还结欠***借款437000元，故***与其签订了金额为410000元的欠条（即证据2），故其与***之间仅存在410000元的借款，关于证据2反映的借款500000元没有相关借据。***就其已经归还借款180000元未提供相关证据。

***对于上述证据的真实性没有异议，但认为证据1签订当时并不包含本案所涉的借款707000元，且证据1中载明的内容违背其真实意思表示，***先后两次找其对账，仅系就本案所涉借款以外的10份借条进行了结算，故本案借款并不包括于证据1上载明的欠款内；证据2所反映的500000元并非其向***所借款项，而是***归还其的借款。***为证明其上述主张，向原审法院提供如下证据：

1、***分别于2009年1月20日、2009年3月18日、2009年3月30日、2013年9月4日、2013年9月4日、2013年9月4日、2013年9月9日、2009年5月3日、2010年3月1日、2013年9月9日的《借条》10份，载明的借款金额分别为70000元、30000元、30000元、160000元、50000元、20000元、50000元、20000元、100000元、400000元。上述《借条》的右下角均由***注明“作废”字样。

2、***分别于2002年12月31日、2007年2月16日出具的《借条》两份，载明的借款金额分别为40000元、100000元。

3、***与***于2008年9月1日签订的《借款协议》一份载明：***向***借款1000000元。在该《借款协议》背面，***注明“收条，今收现金壹佰万元”字样。

针对上述证据，***称，其与***于2015年10月12日仅系针对证据1所包括的10份借条进行对账，双方确认***就该10份借条所载明的借款还结欠其410000元，在2012年1月30日之前，***向其多次借款，包括证据2、3所载明的借款1140000元，故***所称2012年1月30日向其转账支付的500000元，实际为***向其归还的借款。现其与***之间尚未结清的借款就只有本案所涉的借款557000元以及《欠条》所载明的借款410000元。

***称，对上述证据的真实性均无异议，其于2015年10月12日与***确实仅就证据1所载明的十份《借条》进行了对账，但当时其明确告知***将所有的借款凭据均拿出来对账，但***并未拿出本案所涉的《借款协议》，且***明确表示没有其他借款凭据了，故应当按照《欠条》所载明的410000元进行结算；证据2所载明的借款其已归还，且与其主张的借款500000元无关；证据3所载明的借款1000000元，***并未支付给其。

原审原告***在原审中的诉讼请求为：要求***、香雪公司立即归还欠款557000元并支付逾期还款违约金232799元（自2013年9月12日起算，按银行同期贷款利率，暂算至2015年9月20日，要求继续计算至实际偿还之日）以及律师费18000元；本案诉讼费用由***、香雪公司承担。原审审理中，***变更逾期还款违约金的诉请为要求***、香雪公司支付就借款本金557000元按年利率24%计算自2013年12月1日起至实际履行之日止的逾期还款违约金。

原审法院认为：合法的民间借贷受法律保护；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在上述保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案中，根据***提供的《借款协议》及银行转账凭证，结合原、被告的陈述，可以确认***向***借款707000元的事实，在***已归还150000元的情形下，***还应归还***借款557000元，故原审法院对***要求***归还借款557000元的诉讼请求予以支持。关于逾期还款违约金的诉请，根据原、被告所签订《借款协议》的约定，在***未按期偿还借款的情形下，应当按每日2000元支付违约金，现***未按约于2013年11月30日前归还借款557000元，故***要求被告支付就借款本金557000元按年利率24%计算自2013年12月1日起至实际履行之日止的逾期还款违约金的诉请，符合法律规定，原审法院对此予以支持。关于律师费的诉请，因原、被告在《借款协议》中明确约定，在***未按约归还借款的情形下，***因追索本案所涉借款而产生的律师费应由***承担，该约定于法不悖，经原审法院审查，***因本案诉讼所支付的律师费金额符合相关规定，故原审法院对***要求***支付律师费18000元的诉请予以支持。关于***要求香雪公司承担还款责任的诉请，因香雪公司系作为担保人在《借款协议》上盖章，在原、被告双方未就保证期间作出明确约定的情形下，***未于本案所涉借款履行期限届满之日起六个月内要求香雪公司承担保证责任，故香雪公司可免除保证责任，原审法院对***该项诉请不予支持。关于***认为就本案所涉借款已纳入双方于2015年10月12日签订的《欠条》所载明的410000元的答辩意见，因原、被告双方均确认，***与***系针对本案所涉借款以外的十笔借款进行对账后形成了金额为410000元的《欠条》，双方于2015年10月12日对账中，基于***未将涉案借款材料交付***一并纳入对账，故该《欠条》中所约定的款项与本案所涉借款并无关系，***要求按《欠条》载明的金额对本案所涉借款予以结算的答辩意见于法无据，原审法院对此不予采信。关于***认为就本案所涉借款其已归还180000元的答辩意见，因其未能提供相关证据予以证明，故原审法院根据***自认的已归还借款数额150000元予以结算，对于***该项答辩意见不予采信。关于***认为其于2012年1月30日向***转账交付借款500000元应在本案所涉借款中予以抵扣的答辩意见，因***对此不予认可，而***并未就上述500000元系其借与***的借款提供相关证据，结合***提供的在上述转账500000元发生之前***结欠***借款的证据，故原审法院无法确认***所称的500000元系其借与***的借款，故对***该项答辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内归还***借款人民币557000元并支付逾期还款违约金（自2013年12月1日至实际归还之日止，按年利率24%计算；二、***于判决生效之日起十日内支付***律师费损失人民币18000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5939元，由***负担2969元，由***负担2970元。

宣判后，***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2015年10月12日***向***出具的欠条明确双方之间的借款时间是2009年至2015年，而本案借款时间发生在2013年9月6日和同年9月12日。故本案借款从时间上说当然涵盖了在上述欠条范围之内。如果上述欠条不涵盖本案借款，那么欠条上必定会注明。原审判决明显违背了当事人对欠条的真实意思表示。本案借款协议中没有约定，原审判决***承担借款利息没有事实依据。违约金也明显过高，且***也没有按照借款协议的约定全面足额履行出借人义务，其行为构成违约，且违约在先。因此，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人***辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人香雪公司辩称：与***上诉意见一致。

二审中，***主张：其没有收到借款协议载明的60万元和33万元，这两笔借款实际上是以前的借款加上利息；2015年10月12日其与***就借款进行对账，包括了本案中该两份借款协议，在其他借条上都注明了“作废”字样，由于忘记了才没有在该两份借款协议上注明“作废”；对于其向***的还款，包括了其向***儿子殷武东的转账995000元、***认可的15万元及2012年1月30日向***的转账50万元，对于***在一审中认为归还的18万元，在二审认可实际只有15万元。

二审中，***认为本案的实际出借人是***的儿子殷武东，还款也还给殷武东，其共向殷武东转账995000元。为此，向本院提交了银行转账凭证六份（其中2008年9月25日殷武东向***转账5万元、2009年6月19日***向殷武东转账16000元、2009年6月19日***向案外人王志平转账20万元、2009年7月13日***向殷武东分别转账20万元、79000元、2009年8月26日***向殷武东转账50万元）。经质证，***对银行转账凭证的真实性无法确认，认为该转账凭证与本案没有关系，殷武东与***之间存在其他的借贷关系。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张与***之间的借贷关系，提供了借款协议、银行转账凭证等证据予以证明，并就借款经过、款项交付等作出了具体说明。并且，***在原审中亦认可收到该两份借款协议项下的款项合计707000元。故本院对***向***借款707000元的事实予以认定。***在二审中否认收到借款协议项下的款项，认为该两笔借款实际上是以前的借款加上利息组成，但未能提供任何证据予以证实，且显与原审陈述矛盾，本院不予采信。对于***上诉认为本案借款实际出借人为***的儿子殷武东，其向殷武东的转账款项应作为还款在本案予以扣除的主张。本院认为，***提供的转账凭证仅能证明***、殷武东之间存在经济往来，无法证实双方间的转账往来与本案的关联性，在***不予认可，且***未能进一步提供相关证据予以佐证的情况下，***的该上诉主张，显缺乏事实和法律依据，本院不予采信。同时，***在二审中对借款经过、还款金额及方式、欠条形成过程的陈述显与原审不一致，违反了民事诉讼中应遵循的诚实信用、禁止反言之基本原则，本院对其陈述的真实性产生合理怀疑，且其作为完全民事行为能力人，对借贷往来中的重要事项，如还款金额及方式，理应有明确、准确的掌握与知悉，若如其所述存在通过向殷武东还款以归还本案借款的事实，理应在一审中就予以主张，并提供相应证据予以证实，但其在二审中才予以陈述，显不符合常理。对于2015年10月12日的欠条，***与***在原审中均确认系仅针对本案借款外的十笔借款进行对账后形成，并未将本案所涉的两份借款协议一并结算。故本院认定该欠条的约定与本案所涉借款无关，***要求依据该欠条之约定履行的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于***有关利息的上诉主张。本院认为，虽借款协议中并未约定借款利息，但是明确约定违约金为每日2000元，因违约金的约定超过法定标准上限，故***要求***支付自违约之日起至实际归还之日止的按照年利率24%计算的违约金，符合法律规定，原审法院予以支持，并无不当。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11878元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡燕芳

代理审判员　　林李金

代理审判员　　姚栋财

二〇一六年六月十三日

书　记　员　　韦婷婷