深圳京北方信息技术有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终4956号

上诉人（原审被告）：深圳京北方信息技术有限公司，住所地广东省深圳市前海荣港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：丁志鹏，执行董事。

委托诉讼代理人：黄明，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡艳，北京盈科（合肥）律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：***，女，1991年10月2日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：李婷,安徽巢阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雨,安徽巢阳律师事务所律师。

原审被告：京北方信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路25号7层。

法定代表人：费振勇，董事长。

委托诉讼代理人：王建君，男，该公司员工。

上诉人深圳京北方信息技术有限公司(以下简称深圳京北方公司)因与被上诉人***、原审被告京北方信息技术股份有限公司(以下简称京北方股份公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。

深圳京北方公司上诉请求：撤销一审判决，改判深圳京北方公司与***的劳动关系于2019年7月18日解除；深圳京北方公司无需支付经济赔偿金49533.2元、工资差额3499.84元及未休年休假工资4554.78元。事实与理由：一、深圳京北方公司因***连续旷工于2019年7月17日向***邮寄了《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系自2019年7月19日拒收之日起解除，为合法解除，故一审判决确认劳动关系于2019年6月26日解除且深圳京北方公司需支付违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据。***自2019年6月26日起旷工，深圳京北方公司于2019年7月15日向其邮寄了《返岗通知书》，但其并未返岗工作。鉴于其连续旷工的行为已严重违反《深圳京北方信息技术有限公司考勤管理制度》（以下简称《考勤管理制度》），深圳京北方公司根据劳动合同法及公司制度决定与其解除劳动合同，并于2019年7月17日向其邮寄了《解除劳动关系通知书》，***于2019年7月19日拒收，至此双方劳动关系解除。根据深圳京北方公司《BPO服务中心员工关系管理制度》，员工离职均需按照公司规定程序办理；对于需要辞退的员工，中心经理提出辞退申请，报区域主管审批，同时报区域员工关系备案，经区域主管审核批准后，安排相关工作的交接及辞退手续，BPO服务中心经理无权独自处理任何劳动争议。离职员工必须在公司指定时间内完成离职交接；同时需交还公司及客户发放的门禁卡、操作IC卡、钥匙等。现场主管作为中心经理无权决定员工的离职事宜，***知晓以上公司制度，同时作为一名工作多年的员工，理应知道离职需要办理工作交接和离职手续。***自2019年6月26日未到岗工作，同时亦未办离职手续，工作牌、工作服等也未上交，在此情况下，深圳京北方公司有理由确认双方劳动关系尚未解除。后因***2019年6月26日未到岗上班后，深圳京北方公司于2019年7月15日邮寄了《返岗通知书》及《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系应自《解除劳动关系通知书》送达之日起解除，为合法解除。一审判决认为***有理由相信现场主管代表深圳京北方公司行使管理权且深圳京北方公司亦未通知***继续提供劳动，认定事实不清。在***未办理离职手续且未交回工作牌及工作服的情况下，深圳京北方公司因其连续旷工严重违反公司制度与其解除劳动关系，劳动关系应自《解除劳动关系通知书》送达之日，即2019年7月19日解除，为合法解除，***无权要求支付经济赔偿金，一审判决适用法律错误。二、深圳京北方公司已足额支付***2019年3月至2019年5月工资，故***无权要求再次支付。一审判决要求深圳京北方公司支付工资差额4183.58元于法无据。深圳京北方公司已按照劳动合同及绩效薪酬计算办法足额向***支付了2019年3月至2019年5月的工资。其中2019年3月及2019年4月工资，深圳京北方公司已按时支付，后因***扰乱工作现场秩序，迫于银行压力，深圳京北方公司为其多发了部分工资（***所在岗位为公司业务补录岗，但因公司业务补录业务量少，故增加了部分个人业务补录工作，因公司业务较个人业务更为复杂，故公司业务绩效工资单价高于个人业务绩效工资单价。本次***处理了部分个人业务补录，但其要求按公司业务工资单价进行核算，故产生了差额。因其多次扰乱办公现场秩序，迫于银行压力，深圳京北方公司已将差额部分在***6月份工资中一并予以发放）。自2019年5月份起，***处理业务为个人业务，所在岗位为补录岗，按照绩效薪酬计算办法，已足额向***支付工资。***所在岗位为根据业务量核算绩效，故每月工资金额均不同，一审判决以2018年3月至2019年2月期间平均工资核算其2019年3月至2019年5月工资金额，并判决深圳京北方公司支付工资差额4183.58元，认定事实不清，适用法律错误。三、***无权要求支付未休年休假工资。首先，根据《劳动争议仲裁调解法》***要求提起仲裁前一年度及之前的年休假已过诉讼时效。其次，***自2016年12月18日起入职深圳京北方公司，依据《职工带薪年休假条例》，年休假一般不跨年度安排，且深圳京北方公司已通过安排其休息、支付年休假工资等方式使其享受了当年的年休假待遇，故***无权要求年休假工资。最后，***2019年已休年休假1天，按《职工带薪年休假条例》，至其离职之日止已无剩余年休假，故其无权要求支付其未休年休假工资。

***辩称，一、***与深圳京北方公司之间的劳动关系已经于2019年6月26日因深圳京北方公司违法解除劳动合同而终止了，故***2019年6月26日起未再到公司上班的行为并非旷工。2019年6月25日***因公司拖欠工资一事与驻场主管李正良发生争议，李正良当即要求***上交工服和工牌，不用再来上班，并明确表明其有权代表公司做出辞退决定。李正良作为公司的驻场主管口头辞退***后，双方的劳动关系即已发生终止。因公司无正当理由违法辞退***，***于2019年7月10日申请劳动仲裁进行维权。在此之前，公司从未通知***返岗。2019年7月15日深圳京北方公司之所以向***邮寄《返岗通知书》，显然也是知道***申请了劳动仲裁，为逃避法律责任而寄送的。至于李正良是否按照公司的程序履行辞退手续，是深圳京北方公司深圳京北方内部流程问题。对***而言，李正良是驻场主管，代表公司负责现场的日常事务，并且李正良口头辞退***时亦明确表明其有权代表公司作出辞退决定。二、根据***提供的工资银行流水可知，***每月工资数额虽然不是固定的，但基本都在五千左右，多的时候可达六千多。而2019年5月的实发工资却骤减至2406.58元，明显存在少发工资情形。此外，对于2019年3月、4月、5月少发工资的情况，***已经与驻场主管李正良沟通过几次，李正良也明确承认存在少发工资并承诺会尽快补发。故深圳京北方少发工资是客观事实，一审法院判决按照平均工资补足合情合理。三、深圳京北方公司上诉主张***已经享受了年休假待遇，但其并未提供相关证据证明，故根据《安徽省工资支付规定》及《职工带薪年休假条例》相关规定，深圳京北方应当支付***带薪年休假工资。

***向一审法院起诉请求：1、依法确认***与深圳京北方公司劳动关系于2019年6月25日解除；2、判决京北方股份公司、深圳京北方公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33780元(5630元/月×3个月×2)；3、判决京北方股份公司、深圳京北方公司支付2019年3月扣发的工资2575.4元，2019年4月扣发的工资485.5元，2019年5月扣发的工资3223.2元，共计6284.1元；4、判决京北方股份公司、深圳京北方公司支付未休年休假工资3623.9元(5630元/月÷21.75天/月×7天×2)；5、判决京北方股份公司、深圳京北方公司支付未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资28150元(5630元/月×5个月)。

一审法院认定事实：1、劳动合同签订情况：2016年12月18日，深圳京北方公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2016年12月18日至2017年12月31日，其中试用期2个月，自2016年12月18日起至2017年2月18日止；工作岗位为操作员。2017年12月12日，双方续签《劳动合同书》，约定：合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日；工作岗位为操作员。2019年1月1日，双方再次续签《劳动合同书》，约定：合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日；工作岗位为操作员。上述合同签订后，***被派驻到中国邮政银行安徽省分行营运中心工作。

2、工资情况：***在职期间2018年3月至2019年5月期间工资发放数额分别如下：7869.66元、3911.91元、4340.99元、4710.47元、4763.94元、5226.89元、4693.7元、5697.62元、6119.25元、5334.29元、6065.71元、7604.55元、4951.84元、4986.62元、2406.58元。其中2018年3月至2019年2月期间的平均工资为5528.25元。

3、离职情况：2019年6月25日，***与深圳京北方公司派驻中国邮政银行网点现场主管李正良因工资发放情况发生争议，后李正良要求***上交工服、工牌，解除双方之间的劳动合同，次日起***未再至单位上班。2019年7月17日，深圳京北方公司向***发出《解除劳动关系通知书》，决定自2019年7月17日起与***解除劳动关系。

4、仲裁情况：***以京北方股份公司、深圳京北方公司为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年6月25日解除；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金33780元；3、被申请人支付申请人2019年3月至5月工资6284.1元；4、被申请人支付申请人未休年休假工资3623.9元；5、被申请人支付申请人未续订书面劳动合同双倍工资28150元。2019年9月27日，该仲裁委员会作出(2019)合劳人仲案字第1390号裁决书，裁决：1、申请人***与被申请人深圳京北方公司于2019年7月17日解除劳动关系；2、被申请人深圳京北方公司于本裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人***2019年3月和4月工资2242.1元；3、被申请人深圳京北方公司于本裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人***未休年假工资2800.13元；4、驳回申请人***解除劳动合同赔偿金、未签订劳动双倍工资的仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定期限内起诉至法院。

一审法院认为，（一）关于***与深圳京北方公司劳动关系解除问题。该院认为，本案中，***被派驻到中国邮政银行安徽省分行营运中心工作，李正良系该网点现场主管，2019年6月25日，***与李正良因工资事宜发生争议，李正良让***上交工服、工牌，解除双方之间的劳动合同，则***有理由相信李正良系代表深圳京北方公司行使管理权，2019年6月26日起，***未向深圳京北方公司继续提供劳动，其后深圳京北方公司亦未通知***回到公司工作，故双方的劳动关系于2019年6月26日起终止，深圳京北方公司辩称双方于2019年7月17日解除，该院不予采信。

（二）关于***主张的少发工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，***主张深圳京北方公司未足额支付其2019年3月至5月期间的工资，***提供了录音证据和银行流水予以证明，而深圳京北方公司未提供其他证据予以反驳，可以证明深圳京北方公司存在未足额支付工资的情况。***提交的其自行制作的计算工资的方法与数额，无深圳京北方公司的签字盖章，***也未提供其他证据予以佐证，无法证实其真实性。又***每月实发工资数额不一，应以其平均工资为参照计算其少发的工资。2018年3月至2019年2月期间***的平均工资为5528.25元，深圳京北方公司已向***发放2019年3月工资4951.84元、2019年4月工资4986.62元、2019年5月工资2406.58元，故深圳京北方公司应补发***2019年3月工资576.41元、2019年4月工资541.63元、2019年5月工资3121.67元。***主张2019年4月少发工资为485.5元，该院予以确认，故深圳京北方公司应向***补发2019年3月至5月工资共计为4183.58元。

（三）关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，深圳京北方公司未及时足额支付***工资，在***催要工资时，深圳京北方公司径自解除与***之间的劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，依法应当支付***违法解除劳动关系经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，***与深圳京北方公司的劳动关系建立于2016年12月18日，于2019年6月26日劳动关系终止，又***的月平均工资为5528.25元，故深圳京北方公司应向***支付的经济赔偿金为26741.25元（5528.25元/月×2.5×2倍）。

（四）关于***主张的未休年休假工资问题。根据《安徽省工资支付规定》之相关规定，劳动者主张带薪年休假工资的，用人单位应当对两年内安排劳动者休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证，不能举证证明的，应当支付劳动者带薪年休假工资。本案中，深圳京北方公司未对***已休年休假或未休年休假但已发放年休假工资予以举证，应支付***劳动关系解除前两年的未休年休假工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，经核算，***2017年度可享受假期不足1天，不享受年休假；2018年可享受年休假5天；2019年可享受年休假2天。故深圳京北方公司应支付***离职前两年未休年休假工资3558.41元（5528.25元/月÷21.75天×7天×200%）。

（五）关于***主张的未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，2018年12月31日第二次固定期限劳动合同结束时，双方符合订立无固定期限劳动合同的情形，但2019年1月1日，深圳京北方公司与***第三次订立固定期限劳动合同，***未提供证据证明其要求订立无固定期限劳动合同，也未提供证据证明其签订固定期限劳动合同存在受欺诈胁迫情形，故签订第三次固定期限劳动合同应系***真实意思表示，且不违反法律规定，现***以双方未依法签订无固定期限劳动合同为由要求深圳京北方公司支付二倍工资，无事实和法律依据，该院依法不予支持。

（六）关于***主张京北方股份公司与深圳京北方公司存在混同用工的问题。本案中，***所举证据不足以证明两公司存在混同用工的情形，且***系与深圳京北方公司签订的劳动合同建立的劳动关系，现***以混同用工为由主张京北方股份公司承担相关用人单位责任，该院依法不以支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之相关规定，判决：一、确认***与深圳京北方信息技术有限公司的劳动关系于2019年6月26日起解除；二、深圳京北方信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金26741.25元；三、深圳京北方信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付***2019年3月至5月的少发工资4183.58元；四、深圳京北方信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资3558.41元；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由深圳京北方信息技术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。

本院认为，***因工资事宜与深圳京北方公司发生争议，李正良是***工作所在银行网点的现场主管，在双方发生争议后，李正良向***作出的解除劳动合同的意思表示，***有理由相信李正良的行为是代表深圳京北方公司。且李正良作出解除劳动合同的意思表示时间是2019年6月25日，其后***未再继续上班，而深圳京北方公司迟至2019年7月17日才以***旷工为由向其邮寄《解除劳动关系通知书》，亦与常理不符。故深圳京北方公司主张系合法解除，本院不予支持。一审法院认定双方劳动关系于2019年6月26日起终止，并判决深圳京北方公司支付***违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。

用人单位应当对减少劳动者工资报酬承担举证责任。***2019年3月、4月、5月工资，均低于其平均工资。深圳京北方公司主张此期间工资已足额发放，但未提供充分、有效证据予以证明。且双方亦是因工资发生争议，而***已提供相关证据证明深圳京北方公司未足额发放工资，故深圳京北方公司此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

深圳京北方公司主张***诉请仲裁前一年度的年休假工资超过仲裁时效，无法律依据，本院不予支持。深圳京北方公司主张已安排***休年休假或已支付***未休年休假工资，未提供证据证明，本院不予采纳。一审法院判决深圳京北方公司支付***离职前两年未休年休假工资，并无不当，本院予以确认。

综上，深圳京北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由深圳京北方信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王二辉

二〇二〇年七月二十一日

法官助理王瑾

书记员姚静

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。