余志国与武汉佳福节能环保高科股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终4322号

上诉人（原审被告）：武汉佳福节能环保高科股份有限公司。住所地：武汉市汉阳区磨山集团山南湾特8号附1号。

法定代表人：阮班志，总经理。

委托代理人：张学峰，该公司员工。

委托代理人：徐军，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：余志国。

委托代理人：张耿，湖北恒康律师事务所律师。

上诉人武汉佳福节能环保高科股份有限公司（以下简称佳福公司）因与被上诉人余志国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳十民初第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

佳福公司上诉请求：1、改判上诉人赔偿被上诉人余志国各项损失共计5017.14元。2、一、二审案件受理费由被上诉人余志国承担。事实和理由：1、原审仅认定被上诉人余志国承担20%的责任，显失公平，与事实不符。被上诉人余志国对上诉人的安全生产管理制度是知晓的，上诉人也提交了安全生产宣传画及规章制度。且被上诉人余志国为上诉人的工作提交了脚手架，但是上诉人图省事冒险使用人字梯，导致其自身跌落受伤。2、认定营养费缺乏依据，认定精神抚慰金过高。3、两次鉴定费应由双方按责任比例承担。

余志国辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

余志国向一审法院起诉请求：判令佳福公司赔偿其各项损失共计239，883.95元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：余志国于2015年3月7日受雇到佳福公司工作，双方未签订劳动合同。2015年4月21日，余志国等三人由佳福公司生产负责人华先国带队，到位于武汉市东西湖区额头湾的宜家酒店安装佳福公司生产的厨房设备。当日下午13时许，华先国离开后，余志国等人在继续为厨房抽风管包防火棉时，余志国从3米高的人字梯上摔下受伤。余志国受伤后即被送往武汉市第五医院，以送其救治的工友江诗盛的名义住院治疗，余志国伤情经医院诊断为“T10压缩性骨折，肠梗阻。”住院治疗两天后，又于2015年4月23日转至武汉市协和医院住院手术治疗17天，于同年5月10出院。余志国伤情出院诊断为：高处坠落伤，胸10椎体压缩性骨折，低位不全性肠梗阻。余志国住院期间的医疗费80，746.81元均由佳福公司支付。2015年7月20日，经湖北恒康律师事务所委托，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医鉴字（2015）第1473号司法鉴定意见书，余志国的伤残程度为八级，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费15，000元或据实赔付。诉讼期间，佳福公司申请对余志国受伤程度重新鉴定，经法院委托，2016年3月9日湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2016）法医临床L0144号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余志国所受伤，伤残程度评为八级，后期治疗费12，000元或据实赔付，自受伤之日起给予休息时间180日，护理时间90日。余志国、佳福公司对于该重新鉴定意见均无异议，法院予以认定。关于余志国的经济损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，法院认定如下：1、医疗费80，746.81元；2、后期治疗费12，000元（依重新鉴定意见）；3、住院伙食补助费285元（余志国住院19天，按每天15元计算，住院伙食补助费计算为15元／天×19天=285元）；4、误工费8，850元，按湖北省2015年度服务业人均年平均工资收入35，893元标准计算，误工时间为受伤之日起计算至定残日前一天即2015年4月21日至2015年7月19日（两次鉴定伤残程度一致，故按第一次鉴定时间计算），计90天，误工费计算为35，893元／365天×90天＝8，850元；5、护理费5，400元（双方当事人均认可按60元／天标准计算，护理费计算为60元／天×90天＝5，400元）；6、营养费酌定为1，200元；7、交通费300元（双方当事人意见一致）；8、残疾赔偿金149，112元（按2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算，24，852元×20×0.3＝149，112元）；9、被扶养人生活费（按2015年度城镇居民人均消费性支出标准计算，16，681元×9×0.3＝22，519.35元）。上述9项合计：280，413.16元。

一审法院认为：余志国受佳福公司雇佣，在工作期间受伤之事实清楚，双方均无异议。余志国系提供劳务方，佳福公司系接受劳务方，双方之间成立劳务关系。佳福公司作为提供劳务一方应对安全生产提供足够的保证，对余志国在生产过程中造成的伤害应承担主要赔偿责任。余志国作为完全民事行为能力人，在工作中应有足够的安全生产意识，高处长期作业时本应使用脚手架，而余志国使用人字梯作业，以致站立不稳从梯子上摔下受伤，余志国对自身损害亦有过错，应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。法院酌情认定余志国承担20％责任，佳福公司承担80%的责任。余志国本次事故导致的各项经济损失共计280，413.16元，佳福公司应赔偿224，330.53元（280，413.16元×80%）。余志国受伤致残精神亦受到损害，佳福公司还应赔偿余志国精神损害抚慰金，根据余志国受伤程度及双方之间的过错责任，法院酌定为5，000元，佳福公司合计应赔偿余志国229，330.53元。扣除佳福公司先期支付的医疗费80，746.81元，佳福公司还应赔偿余志国148，583.72元，余志国在此范围内诉讼请求法院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉佳福节能环保高科股份有限公司赔偿余志国医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计148，583.72元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回余志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，898元，减半收取2，449元、法医鉴定费1，500元，合计3，949元（余志国已预交），由余志国负担789元，武汉佳福节能环保高科股份有限公司负担3，160元，武汉佳福节能环保高科股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将此款向余志国付清。重新鉴定费3，800元（武汉佳福节能环保高科股份有限公司已预交），由余志国、武汉佳福节能环保高科股份有限公司各负担1，900元，余志国于判决发生法律效力之日起十日内将此款向武汉佳福节能环保高科股份有限公司付清。

本院二审期间，佳福公司提供同济医院周燕发医生出具的CT报告书一份，拟证明余志国具有××，司法鉴定认定的伤残等级过高。余志国质证认为，该证据不属于新证据，对证据的真实性有异议。

本院认为，CT报告书系医生出具的诊断报告，该医生是否具有鉴定资格，佳福公司未提供证据证明，且该医生未出庭接受对方当事人的质证，从证据证明效力看，该报告书不能推翻司法鉴定意见，故不予采信。

各方均未提交其他新的证据。

二审查明的事实与原审一致。

本院认为，关于佳福公司承担主要赔偿责任是否适当的问题，佳福公司与余志国之间形成雇佣法律关系，作为雇主的佳福公司，应对雇员余志国进行上岗安全培训，并提示工作中应注意的安全事项。佳福公司是否履行上述义务未举证证明。佳福公司虽提供脚手架等工具，但是未督促工人采取有效安全保护措施，对损害结果的发生具有过错，且佳福公司为接受劳务方，从余志国劳务活动中受益。故原审确认佳福公司承担主要赔偿责任并无不妥。关于营养费的问题，原审采信的司法鉴定意见虽未明确营养期，但是考虑余志国受伤致残及实际情况，原审酌定一定数额营养费并无不妥。关于精神抚慰金的问题，原审酌定数额并无不妥。关于司法鉴定费的问题，第二次司法鉴定意见在伤残等级、护理休息时间等主要内容上同第一次司法鉴定意见一致，第二次司法鉴定费理应由佳福公司承担，原审判定由双方分担该费用已对佳福公司有利，佳福公司仍对此上诉，于法无据，不予支持。

综上所述，佳福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4898元，由武汉佳福节能环保高科股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　行

审判员　龚治国

审判员　叶　欣

二〇一六年九月二十二日

书记员　舒　畅