某某与青岛永昌实业集团建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁02民初1005号

原告：***，男，1972年5月3日出生，汉族，×。

委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴磊，山东天华律师事务所律师。

被告：青岛永昌实业集团建筑工程有限公司，×。

法定代表人：管敦家，×。

委托诉讼代理人：王英，山东文康律师事务所律师。

第三人：鹤岗市三兴建筑有限公司，×。

法定代表人：张兴伟，×。

委托诉讼代理人：张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。

第三人：屈立那，男，×。

委托诉讼代理人：张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。

原告***与被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）、第三人鹤岗市三兴建筑有限公司（以下简称三兴公司）、第三人屈立那建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年1月8日向本院提起诉讼。本院经过审理后，于2015年10月28日作出一审判决后，被告永昌建筑公司及两第三人均提起上诉，省高院作出（2017）鲁民终207号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈永强、吴磊，被告永昌建筑公司的委托诉讼代理人王英，第三人三兴公司的委托诉讼代理人张舜，第三人屈立那的委托诉讼代理人张舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，其自2007年开始承包施工永昌建筑公司分包的凯旋山海颐园项目中的27-30号楼、37-40号楼建设工程。按照双方合同约定，永昌建筑公司应随施工进度拨付工程款，至双方结算时应付至工程总造价的95%，余5%维修金按规定分期分批付款。现涉案项目早已竣工验收并投入使用，但永昌建筑公司未积极履行合同，付款及结算均一再拖延，致使***蒙受巨大损失。请求法院判决：1、被告永昌建筑公司向原告***支付工程款1020万元（以鉴定结论为准）；2、诉讼费由被告永昌建筑公司承担。庭审中，原告***追加诉讼请求：被告永昌建筑公司支付原告***自涉案工程竣工之日即2009年4月30日起至实际付清工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

被告永昌建筑公司辩称：1、***要求永昌建筑公司支付工程款，应当举证证明实际施工的工程范围，工程竣工验收合格，已经提报工程结算，并且结算完成，具备施工合同第三条第（三）项约定的付款条件。***在多次庭审中始终未能举证证明付款条件成就，依法应驳回其诉讼请求。2、根据工程造价鉴定结论及永昌建筑公司提交的已付款证据，永昌建筑公司不欠付***工程款。涉案工程的工程造价已经鉴定机构鉴定且经原告确认无异议。涉案工程的工程造价经法院委托鉴定机构进行了两次鉴定，最终的鉴定结论工程造价为11920980.03元。原告对涉案工程的工程造价亦无异议。另外，原告确认的工程造价应再扣减代施工费、3%费用、税金、材保费、维修费。3、被告已支付工程款9561446.25元，原告已无异议。原审中，被告已举证证明支付原告工程款9561446.25元，完成已付款的证明责任。原告在2017年2月27日二审开庭时表示“原审判决查明事实清楚、适用法律正确，依法应予维持”。因此，原告对原审判决认定的工程造价及已付款已无异议。综上，根据原告确认的工程造价鉴定结论、被告的工程造价扣减证据及被告的已付款证据，原告主张的工程款数额无依据，应驳回其诉讼请求。4、原告未提交结算报告及结算资料，导致工程未结算，被告不应承担逾期付款利息。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院判决驳回原告***的诉讼请求。

第三人三兴公司、第三人屈立那共同述称，不同意***要求永昌建筑公司支付工程款的诉讼请求。涉案工程的实际施工人是三兴公司、屈立那，永昌建筑公司欠付的工程款应向三兴公司、屈立那支付。综上，请求法院判决驳回原告***的诉讼请求。

第三人三兴公司诉称，***与永昌建筑公司于2007年10月1日签订《建筑工程施工合同》，永昌建筑公司将青岛永昌实业集团房地产开发有限公司（以下简称永昌房地产公司）开发建设的石岛管理区凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼工程发包给***施工。2007年11月30日，***以案外人青岛盈利劳务有限公司（以下简称盈利公司）的名义与三兴公司签订承包合同，将37-40号楼转包给三兴公司施工。合同约定包工包料，据实结算，三兴公司向***支付工程总造价0.5%的管理费。合同履行过程中，***又向三兴公司增加转包29-30号楼工程。工程施工过程中，永昌建筑公司、***共计给付三兴公司工程款786.2万元，永昌建筑公司给付材料的价值约800万元（未结算）。2009年4月30日，工程竣工并投入使用。工程竣工后，三兴公司与永昌建筑公司、***多次协商索要工程款，但因决算等原因至今未能达成一致。三兴公司现得知***对永昌建筑公司提起诉讼，因涉案工程中的29-30号楼、37-40号楼系三兴公司实际施工，特申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。综上，请求法院判决：1、原告***、被告永昌建筑公司向第三人三兴公司连带支付工程款300万元（以鉴定结论为准），并支付自2009年4月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费用由原告***、被告永昌建筑公司承担。

第三人屈立那诉称，***与永昌建筑公司于2007年10月1日签订《建筑工程施工合同》，永昌建筑公司将永昌房地产公司开发建设的石岛管理区凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼工程发包给***施工。2007年11月30日，***将27-28号楼转包给屈立那施工，双方未签订书面合同，口头约定包工包料，据实结算，其他内容执行***与三兴公司签订的合同内容。2009年4月30日，工程竣工并投入使用。工程竣工后，屈立那与永昌建筑公司、***多次协商索要工程款，但因决算等原因至今未能达成一致。屈立那现得知***向永昌建筑公司提起诉讼，因涉案工程中的27-28号楼系屈立那实际施工，特申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。综上，请求法院判决：1、原告***、被告永昌建筑公司向第三人屈立那连带支付工程款120万元（以鉴定结论为准），并支付自2009年4月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费用由原告***、被告永昌建筑公司承担。

原告***辩称：1、涉案工程确实由三兴公司、屈立那实际施工完成；2、三兴公司、屈立那应向***支付0.5%的管理费；3、不同意永昌建筑公司直接向三兴公司、屈立那支付工程款，根据合同约定，永昌建筑公司应先向***支付工程款，由***扣除管理费后再向三兴公司、屈立那支付。综上，请求法院判决驳回第三人三兴公司、第三人屈立那的诉讼请求。

被告永昌建筑公司辩称：1、永昌建筑公司与三兴公司、屈立那之间无合同关系，对其无付款义务；2、三兴公司、屈立那未能举证证明其系涉案工程的实际施工人，无权突破合同的相对性原则向永昌建筑公司主张工程款；3、***在庭审中也不认可三兴公司、屈立那的实际施工人身份，不同意永昌建筑公司直接向三兴公司、屈立那支付工程款，故永昌建筑公司不应向三兴公司、屈立那付款；4、根据工程造价鉴定结论及永昌建筑公司提交的付款证据，永昌建筑公司并不欠付***工程款，三兴公司、屈立那如要求支付工程款，应向***另行主张权利。综上，第三人三兴公司、第三人屈立那的主体不适格，请求法院裁定驳回起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合双方当事人举证情况，本院认定事实如下：

一、各方当事人合同签订及履行情况

山东省荣成市石岛管理区凯旋山海颐园建设工程项目的建设方为永昌房地产公司，总承包人为永昌建筑公司。工程日期：开工日期为2007年10月1日，竣工日期为2008年7月31日，总工期为10个月。（四）质量标准：合格。（五）材料供应：为保证工程质量，本工程所需门窗、外墙涂料、瓷砖、屋面瓦、水泥、钢材、防水卷材、配电箱、电线、电气开关插座、给排水及采暖材料等材料，乙方必须使用甲方指定生产厂家产品;其中钢筋水泥由甲方联系厂家（供货商），甲乙供货三方确定价格，材料价格以甲方签证价为准。（六）安全施工。二、工程质量及竣工验收。（一）工程质量：乙方必须严格按照施工图纸，精心施工，确保工程达到国家验收规范和质量评定标准，各分项工程必须合格，乙方对此必须健全资料并及时提供给甲方。（二）工程进度：本工程施工进度按《施工组织设计进度表》进行。（三）隐蔽工程：隐蔽工程完工后，未经建设单位驻工地代表验收签字，不得进行下一道隐蔽工程施工，以确保工程质量。（四）竣工验收：按合同约定的工期如期完工和交付；若无故逾期完工，每逾期一天，乙方应按工程总造价日万分之五偿付给甲方补偿费。（五）工程变更：在施工过程中，如需变更工程设计，须经有关部门同意后，办理变更手续，作为工程结算依据；由于甲方提出变更需延长工期，应及时办理顺延工期手续；若因不可抗力造成停工，双方应及时办理顺延手续。三、工程结算和拨款方法。（一）本工程按设计图纸及变更签证按实结算，材料价格以甲乙双方共同进行市场询价后的签证为准，甲方供材不下浮。（二）本工程预算执行1996年版《山东省建筑工程综合预算定额》、《山东省安装工程综合预算定额》和威海市现行价目表及有关文件规定执行。取费按丙级工程实际类别取费，人工费调整为25元/工日。（三）拨款方式：此工程没有预付款，由乙方垫资施工。在主体标准层四层封顶后拨至土建工程总造价50%；工程竣工验收后拨到工程总造价85%（因甲方原因不影响拨款）；工程结算完后拨至工程总造价的95%，余5%维修金按国家规定付款。（四）施工中所用水费、电费由乙方负担，其价格执行省、市有关文件规定。（五）为体现厉行节约，节支有奖，浪费加罚的原则，工程竣工后，甲方仅留取该工程总造价3%的费用（不含税金）。其余款项在扣除人工费、水电费等施工费用后全部奖励给乙方；如该余款不足支付人工费、水电费等施工费用时，则由乙方负责偿付不足部分，偿付金额作为乙方浪费而向甲方的赔偿。四、双方的责任。（一）甲方按合同约定，及时为乙方拨付工程款并派驻工地代表对工程进度、质量进行督促检查，办理有关签证；对施工中不符合质量要求的部分，驻工地代表有权令其补修、返工、停工；对不符合质量要求的材料，甲方有权停止使用，并予以相应经济处罚。（二）乙方应认真组织施工，及时提交施工计划和工程进度表，完成甲方提出的各项工程进度、质量、安全等有关要求。（三）在接到甲方开工通知10日内，组织施工队伍进场。五、其它约定。本协议自双方签字之日起生效，全部工程竣工验收并结清尾款后失效。本协议未尽事项，双方协商解决。若达不成共识，诉请甲方所在地人民法院裁决。其后双方签订的补充协议，与本合同具有同等的法律效力。

同日，永昌建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围和内容、保修期、保修责任、保修金支付等内容。其中，第三条第1项约定：属于保修范围内的项目，乙方应在接到维修电话通知2日内派人修理，乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，维修费用由甲方单方核定，从质量保险金内扣除；发生须紧急抢修事故（如上下跑水、暖气漏水、漏气等），乙方接到事故电话通知后，应立即到达事故现场抢修；非乙方施工质量引起的事故，抢修费用由甲方承担。第四条约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，甲方国家规定的比例分批付给乙方。

2008年4月20日，永昌建筑公司（甲方）与***（乙方）针对凯旋山海颐园39、40号楼工程,再次签订《凯旋山海颐园工程施工合同书》。合同约定：一、工程合同。（一）工程概况。工程名称：凯旋山海颐园39、40号楼。工程地点：石岛开发区朝阳路北。工程内容：框架。（二）承包范围：土建、水、电、暖、装饰；承包方式：包工包料。（三）开工日期：2008年4月20日；竣工日期：2009年3月20日。（四）质量标准：合格。（五）材料供应：为保证工程质量，本工程所需门窗、外墙涂料、瓷砖、屋面瓦、水泥、钢材、防水卷材、配电箱、电线、电气开关插座、给排水及采暖材料等材料，乙方必须使用甲方指定生产厂家产品。（六）安全施工。二、工程质量及竣工验收。（一）工程质量：乙方必须严格按照施工图纸，精心施工，确保工程达到国家验收规范和质量评定标准，各分项工程必须合格，乙方对此必须健全资料并及时提供给甲方。（二）工程进度：本工程施工进度按《施工组织设计进度表》进行。（三）隐蔽工程：隐蔽工程完工后，未经建设单位驻工地代表验收签字不得进行下一道隐蔽工程施工，以确保工程质量。（四）竣工验收：按合同规定的工期如期完工和交付；若无故逾期完工，每逾期一天，乙方应按工程总造价日万分之五偿付给甲方补偿费。（五）工程变更：在施工过程中，如需变更工程设计，须经有关部门同意后，办理变更手续，作为工程结算依据；由于甲方提出变更需延长工期，应及时办理顺延工期手续；若因不可抗力造成停工，双方应及时办理顺延手续。三、工程结算和拨款方法。（一）本工程按设计图纸及变更签证按实结算，材料价格以甲乙双方共同进行市场询价后的签证为准，甲方供材不下浮。（二）本工程预算执行1996年版《山东省建筑工程综合预算定额》、《山东省安装工程综合预算定额》和威海市现行价目表及有关文件规定执行。取费按丙级工程实际类别取费，人工费调整为25元/工日。（三）拨款方式：此工程没有预付款，由乙方垫资施工。主体结束拨付至土建工程总造价70%，室外车库结束后，拨付至车库土建工程总造价70%；工程全部竣工经质检部门验收合格且施工档案全部移交甲方后10天内，付款至工程总造价的90%；甲乙双方结算完后，付至95%，余5%维修金按国家规定分期分批付款。（四）施工中所用水费、电费由乙方负担，其价格执行省、市有关文件规定。（五）为体现厉行节约，节支有奖，浪费加罚的原则，工程竣工后，甲方仅留取该工程总造价3%的费用（不含税金）。其余款项足支付人工费、水电费等施工费用后全部奖励给乙方；如该余款不足支付人工费、水电费等施工费用时，则由乙方负责偿付不足部分，偿付金额作为乙方浪费而向甲方的赔偿。四、双方的责任。（一）甲方按合同约定，及时为乙方拨付工程款并派驻工地代表对工程进度、质量进行督促检查，办理有关签证；对施工中不符合质量要求的部分，驻工地代表有权令其补修、返工、停工；对不符合质量要求的材料，甲方有权停止使用，并予以相应经济处罚。（二）乙方应认真组织施工，及时提交施工计划和工程进度表，完成甲方提出的各项工程进度、质量、安全等有关要求。（三）在接到甲方开工通知10日内，组织施工队伍进场。五、其它约定。本协议自双方签字之日起生效，全部工程竣工验收并结清尾款后失效。本协议未尽事项，双方协商解决。若达不成共识，诉请甲方所在地人民法院裁决。其他未尽事项，双方可另定补充协议，补充协议与本合同具有同等的法律效力。

同日，永昌建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《工程质量保修书》，内容与双方于2007年10月1日签订的上述《工程质量保修书》一致。

三兴公司提交的《承包合同》载明：2007年11月30日，盈利公司（发包方、甲方）与三兴公司（承包方、乙方）签订《承包合同》，双方约定：“为完善承包机制，强化公司内部施工合同的管理，提高工程质量，缩短工程工期，确保安全生产，提高企业经济效益，做到责、权、利相结合，充分调动积极性，根据我国法律、法规的有关规定，结合本工程的具体情况，经双方协商签订本合同。一、工程概况：1、工程名称：石岛管理区凯旋山海颐园37-40号楼。2、工程内容：面积1.2万平方米；层数：6层框架。3、施工地点：石岛开发区朝阳路北凯旋广场。4、施工工期：2007年10月1日至2008年6月30日（因非承包方责任，工期顺延）。5、工程总造价：包工包料，按实结算。6、本合同执行永昌建筑公司《建筑工程施工合同》。7、相关责任：因工程款拨付未按合同规定按期支付，由此发生的经济等相关责任，由发包方承担。二、承包方式：承包方自主经营，独立核算，自负盈亏，独立承担法律责任。三、承包内容：1、承包费用：乙方按工程总造价的0.5%向甲方交纳承包费（不含税收）；每次拨款按比例扣除。2、工程质量等级：合格。3、安全生产与文明施工目标：威海市安全文明标准化示范工地。四、承包期限：自工程开工至工程竣工。承包方对该项目工程形成的债务，承担无限的清偿责任，直到全部清偿完毕。五、财务管理。六、双方的权利和义务。七、承包抵押。八、本合同未尽事宜，由双方参照有关规定签订补充协议，补充协议与本合同具有同行法律效力。九、本合同自签订之日起生效，双方必须全面履行自己的义务，否则承担违约责任。十、本合同一式四份，发包方、承包方各一份，交公司财务中心、工程部各一份。十一、本合同以永昌建筑公司与盈利公司签订的《建筑工程施工合同》为依据，双方共同遵守。”盈利公司、三兴公司分别在合同上加盖公章，发包方委托代理人处加盖“***”字样印章。上述承包合同后附《目标责任书》，由盈利公司、三兴公司分别加盖公章。***、永昌建筑公司均称，对该证据的真实性无法确认，且与***、永昌建筑公司无关。

三兴公司提交的《承诺书》载明：2009年3月30日，盈利公司（甲方）与三兴公司（乙方）签订《承诺书》，双方约定：“经甲乙双方共同商定，为确保石岛凯旋山海颐园29-30号、37-40号住宅楼尽快竣工，特作出以下承诺：1、甲方在工程开工后一周（即4月11日）拨付给乙方工程款30万元，施工进入第二周（即4月18日）甲方再拨付给乙方工程款30万元，甲方半月内总计拨付给乙方60万元工程款。若因资金拨付不到位，所造成的一切后果由甲方负责。2、乙方要自行组织好施工队伍，确保4月4日正式开工，不得拖延。要按甲方要求，力争在80天内完成所有剩余的工程量，最迟不得超过3个月。如拖延工期，造成的一切后果由乙方负责。以永昌建筑公司施工进度表为准，拖后1天罚款5,000元。”盈利公司、三兴公司均未在该合同上盖章，***在盈利公司“法人代表”处签字，张兴伟在三兴公司“法人代表”处签字。***质证称，对该证据的真实性需庭后核实，但未在法院限定期限内发表质证意见或申请司法鉴定。永昌建筑公司质证称，对该证据的真实性无法确认，与该公司无关。

屈立那提交的《情况说明》载明：2013年4月3日，***以盈利公司说明人的身份向屈立那出具书面材料，内容为：“石岛管理区凯旋山海颐园27-28号楼，……由屈立那施工建设，包工包料。以上工程款尚未结算，工程费以甲方结算为准。……特此证明。”***质证称，对该证据的真实性无法确认，只能说明屈立那参与施工，未体现屈立那的具体身份，不足以证明屈立那作为有独立请求权第三人的诉讼地位。***对该证据未在法院限定期限内申请司法鉴定。永昌建筑公司质证称，对该证据的真实性无法确认，不清楚屈立那的身份，与该公司无关。

关于合同履行情况，庭审中，***、三兴公司、屈立那均认可：27-28号楼共2个楼座，由屈立那施工完成；29-30号楼、37-40号楼共6个楼座，由三兴公司施工完成。***未以自己的名义与三兴公司、屈立那对上述楼座的施工签订书面分包合同。***称，盈利公司系其合作单位，其以盈利公司的名义将本案争议的8个楼座向外分包。三兴公司、屈立那称，***通过口头约定将27-28号楼直接转包给屈立那施工，通过签订《承包合同》、《承诺书》及口头约定的方式将其他6个楼座直接转包给三兴公司施工。

案外人盈利公司于2002年5月20日成立，法定代表人为姜丽红，经营范围为：“一般经营项目：砌筑作业分包、木制作业分包、抹灰作业分包、油漆作业分包、钢筋作业分包、混凝土作业分包、脚手架作业分包、模板作业分包、水暖电安装作业分包。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营。）”

关于竣工验收及交付情况，***与永昌建筑公司对上述8个楼座的工程款至今未结算。***与三兴公司、屈立那对各自施工楼座的工程款亦未进行结算。永昌建筑公司认可涉案工程的质量保修期已经届满。但关于竣工验收及交付时间，各方存在争议。***称，涉案8个楼座分批竣工，最后竣工日期为2009年4月30日，于2009年10月交付使用。三兴公司、屈立那对此予以认可。永昌建筑公司则称，竣工及验收时间为2010年6月30日，交付日期在该日之后，具体时间不明。***、永昌建筑公司均未提交有效证据证明各自主张的竣工验收及交付日期。

二、涉案工程的工程款支付情况

2009年3月29日，***（委托人）与张兴伟（受委托人）签订《委托书》，约定：“兹有***将其承包永昌建筑公司施工的石岛凯旋山海颐园29-30号、37-40号住宅楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作全权委托张兴伟办理。特此委托。”该《委托书》记载担保人为盈利公司和三兴公司，但该两公司均未加盖公章。

同日，张兴伟（委托人）与韩卫国、刘喜军（受委托人）签订《委托书》，约定：“兹有张兴伟将其承包永昌建筑公司施工的石岛凯旋山海颐园29-30号、37-40号住宅楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作全权委托韩卫国、刘喜军办理。特此委托。”

2009年4月14日，***（委托人）与裴相丽（受委托人）签订《委托书》，约定：“兹有***将其承包永昌建筑公司施工的石岛凯旋山海颐园27-28号住宅楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作全权委托裴相丽办理。特此委托。”

永昌建筑公司主张其于2008年1月14日至2010年11月22日期间，分80次向***、张兴伟、韩卫国、刘喜军、裴相丽支付工程款共计9561446.25元，并提交相应收款收据、收条、授权委托等证据予以证明。

另外，***称，永昌房地产公司曾以***书写的4张借条共计195万元为证据，以民间借贷案由起诉***。***主张该195万元均为永昌建筑公司向***支付的工程款，包含在上述80笔付款中，应从已付工程款中予以扣除。***未提交证据证明其该项主张，永昌建筑公司不予认可。

2015年3月17日，永昌建筑公司向三兴公司出具《承诺书》，载明：“在与***纠纷的案件中，经法院审理判决后，我公司如果尚欠***工程款，则我公司承诺在符合法律规定的前提下协助付给张兴伟。”

综上，关于本案争议的已付工程款情况，经本院组织原、被告及第三人进行质证，本院认为，***全权委托裴相丽办理涉案工程中的27-28号楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作；***全权委托张兴伟办理涉案工程中的29-30号、37-40号楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作，而张兴伟全权委托韩卫国、刘喜军办理上述委托事项；张兴伟系三兴公司的法定代表人，而三兴公司称韩卫国、刘喜军系其工作人员；三兴公司与屈立那也认可韩卫国、刘喜军曾根据张兴伟的授权进行领款，***亦自认其扣除管理费后向三兴公司、屈立那支付涉案工程款。综合考虑上述因素，并兼顾公平、诚实信用原则，本院认为，张兴伟授权韩卫国、刘喜军收取工程款的法律后果应由张兴伟承担，进而由***最终承担。韩卫国、刘喜军收取工程款应视为张兴伟收取，张兴伟、裴相丽收取工程款应视为***收取。***认可张兴伟、裴相丽的收款行为，不认可韩卫国、刘喜军的收款行为，与查明事实不符，本院不予采纳。另外，***主张上述80笔付款中包括永昌房地产公司以民间借贷案由起诉要求偿还的195万元借款，并要求从鉴定结论中扣除该款项，但并未提交有效证据予以证明，本院不予采信。因此，本院认定永昌建筑公司向***支付工程款共计9561446.25元。

三、涉案工程造价鉴定情况

根据原告***的申请，本院依法委托山东润德工程项目管理有限公司对凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼工程总造价进行司法鉴定。该鉴定机构经鉴定于2014年3月4日作出《鉴定报告书》，鉴定结论为：根据现有资料，***已完成的工程造价为22205500.04元，其中已确定部分工程造价为18783339.91元（未包含基坑土方大开挖），未确定部分工程造价为3422160.13元（包括门窗、保温、涂料等）。本院组织当事人对鉴定报告和相关鉴定材料进行质证后，根据当事人的申请，本院依法委托鉴定机构进行补充鉴定。该鉴定机构经补充鉴定于2014年11月14日作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：原鉴定报告已确定工程造价18,783,339.91元，根据新证据调整甲供料料差价43421.14元，甲供料合计6629059.07元，施工用水、电定额价合计189879.66元，扣除甲供料及水电费后合计11920980.03元。其中，甲供料合计6629059.07元，签收人及签收价款分别为：裴相丽签收1652285.52元、段晓光签收44422元、尹贻华签收8998元、刘海涛签收103912元、闫红军签收360元、苏玉方签收-3347.65元、杨宇兴签收11072元、张***签收4811357.2元。此外，因永昌建筑公司提交的水电费缴费票据不能证明是否属于涉案工程，***亦未提交缴纳水电费的票据及水电供应方式的证据，无法依据该资料计算水电费金额，故采用定额用量分别乘以价目表中的单价的方法计算定额中所含水电费为189879.66元，该费用是否有效由法院判决。

***对鉴定结论中的甲供料、水电费、未确定部分工程提出异议，永昌建筑公司则对鉴定报告中的代施工费、留取总造价3%的费用部分、税金、材保费提出异议。针对各方当事人提出的异议，本院现认定如下：

1、关于甲供料情况

永昌建筑公司共提交收料单90份，分别有裴相丽、段晓光、尹贻华、刘海涛、闫红军、苏玉方、杨宇兴、张***共计8人的签字确认。其中6、8、10-15、21、24、32、35号收料单记载，段晓光、裴相丽同时验货签字；收料单33、34记载，尹贻华、裴相丽同时验货签字；19、69号收料单记载，闫红军、裴相丽同时验货签字；48、49号收料单记载，刘海涛、闫红军同时验货签字；2号收料单记载，杨宇兴、刘海涛同时验货签字；5、27号收料单记载，苏玉芳、段晓光同时验货签字；28、29、31、41、42、44、46、47、50-54、55、56、58、62、66、67、71、73-80、84、86号收料单记载，苏玉芳、裴相丽同时验货签字。永昌建筑公司提交的《永昌建筑公司29-30号、37-40号楼拖欠材料工资款》中，刘喜军、韩卫国在“项目负责人”处签字，张***在“保管员”处签字。永昌建筑公司提交的《29-30号、37-40号楼甲方供料明细》中，徐珍武在“甲方”处签字，张***在“乙方”处签字。***对裴相丽领取甲供料予以认可，对其他收料单签收人的身份不予认可。经本院释明权利，***未在限定期限内提交其他签收人的身份证明。庭审中，三兴公司、屈立那称：韩卫国是三兴公司的项目经理，刘喜军是三兴公司的工长，张***是三兴公司的守库员及验收员；闫红军是屈立那的项目经理，裴相丽是屈立那的验收员，段晓光是屈立那的技术员，杨宇兴是屈立那的材料员；不清楚尹贻华、刘海涛、苏玉方的身份。

本院经审查认为，***对裴相丽领取甲供料予以认可，对其他收料单签收人的身份不予认可。经审查，段晓光、裴相丽同时在多份收料单中验货签字，尹贻华、裴相丽同时在多份收料单中验货签字，闫红军、裴相丽同时在多份收料单中验货签字，刘海涛、闫红军同时在多份收料单中验货签字，杨宇兴、刘海涛同时在多份收料单中验货签字，苏玉芳、段晓光同时在多份收料单中验货签字，苏玉芳、裴相丽同时在多份收料单中验货签字；永昌建筑公司提交的《永昌建筑公司29-30号、37-40号楼拖欠材料工资款》中，刘喜军、韩卫国在“项目负责人”处签字，张***在“保管员”处签字；永昌建筑公司提交的《29-30号、37-40号楼甲方供料明细》中，徐珍武在“甲方”处签字，张***在“乙方”处签字；***未在限定期限内提交裴相丽之外的其他签收人的身份证明；庭审中，三兴公司、屈立那均称张***、闫红军、裴相丽、段晓光、杨宇兴系施工方工作人员。本院认为，上述事实，形成了完整的证据链，相互印证，可以证明裴相丽、段晓光、尹贻华、刘海涛、闫红军、苏玉方、杨宇兴、张***共计8人受施工方委托领取甲供料。因此，本院对鉴定结论中甲供料合计6629059.07元予以确认，该费用应从鉴定结论中予以扣除。

2、关于水电费情况

庭审中，永昌建筑公司称，根据抄表记录，水电费共计129361元，实际支付79810元，尚欠49551元。三兴公司、屈立那对此予以认可。***称其已经付清水电费，不同意在工程款中扣除。本院经审查认为，永昌建筑公司自认，尚欠水电费49551元，三兴公司、屈立那作为实际施工人也对此均予以认可，故永昌建筑公司的该项主张应予采信。***虽主张水电费已经付清，不同意在工程款中扣除，但并未提交有效证据证明，本院不予采信。鉴于永昌建筑公司主张的水电费49551元，低于鉴定结论中按定额价计算的189879.66元，系对其权利的自由处分，本院予以确认。故本院对鉴定结论中水电费合计189879.66元变更为49551元，该费用应从鉴定结论中予以扣除。

3、关于永昌建筑公司主张的代施工费问题

永昌建筑公司提交永昌房地产公司与案外人荣成市永兴建安有限公司、毕建胜分别于2009年3月6日、2009年3月10日签订的《石岛凯旋山海颐园零星工程施工协议》2份，欲证明***未完成的施工内容包括储藏室地面、车库地面及防水、零星砌体、抹灰、墙面砖等，案外人的代施工费234,053.99元应从鉴定结论中扣除。永昌建筑公司未提交证据证明费用支付情况，称上述代施工费系该公司预算人员自己计算得出。***质证称，上述协议不能证明实际履行情况，对此不予认可。本院经审查认为，永昌建筑公司主张的代施工费234053.99元，系其单方计算得出，其并未提交有效证据证明该费用的实际支付情况，且***不予认可，故本院不予采纳。

4、关于永昌建筑公司主张的未确定部分工程

永昌建筑公司提交永昌房地产公司、荣成石岛永昌置业有限公司（以下简称永昌置业公司）分别与案外人荣成市石岛镇培信铝合金加工厂等单位和个人签订的施工合同共计22份，施工内容分别包括：塑钢门窗、外墙涂料、内墙腻子、地暖、外墙保温、屋面保温防水、水泥围栏、管道井门、斜面窗、石料、斜屋顶窗、楼梯扶手、室内护栏、室外玻璃护栏等，欲证明鉴定报告中的未确定部分工程系案外人施工完成。***质证称，对上述22份合同的真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明实际履行情况。经本院释明权利，***未对上述合同的真实性申请司法鉴定，也未提交证据证明上述工程内容系其自己安排施工完成。本院经审查认为，永昌建筑公司提交的上述证据，可以证明涉案楼座中的门窗、保温、涂料等工程由案外人施工完成。***对上述证据不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，且***也未对其主张上述工程系其施工而提交有效证据证明，本院不予采信。因此，本院对鉴定结论中的上述未确定部分工程造价3422160.13元不予确认，该费用不应在鉴定结论中计取。

5、关于永昌建筑公司主张的留取总造价3%的费用部分、税金、材保费。

永昌建筑公司主张：根据合同约定，应从鉴定结论中扣除总造价3%的让利；***收取的工程款未开具发票，应从鉴定结论中扣除税金；***对甲方供材随用随领，并未履行材料保管义务，应从鉴定结论中扣除材保费。***对永昌建筑公司的上述主张均不予认可。本院经审查认为，***与永昌建筑公司在双方签订的两份建设工程施工合同中均约定，工程竣工后，永昌建筑公司仅留取该工程总造价3%的费用（不含税金）。因上述约定并未明确该3%费用的性质，永昌建筑公司亦未提交该费用应予扣除的合法依据，且***亦不予认可，故本院对该费用在鉴定结论中不予扣除。永昌建筑公司请求从鉴定结论中扣除税金，于法无据，本院不予采纳。永昌建筑公司主张应在鉴定结论中扣除材保费，但并未提交证据予以证明，本院不予采信。因此，本院对税金、材保费亦均不予扣除。

6、关于三兴公司、屈立那对《鉴定报告书》提出的异议及主张的补充鉴定问题

三兴公司、屈立那分别向本院提交《总说明》、《异议书》，对上述《鉴定报告书》提出异议。三兴公司、屈立那共同提交《补充鉴定申请》1份及相应单证等资料1宗，主张工程量存在变更请求进行补充鉴定，并将27-28号楼与其他6个楼座的工程款分开计算。***质证称：1、上述单证中没有***的签字，也没有盈利公司的盖章，与***无关；2、对补充鉴定没有意见。永昌建筑公司质证称：1、上述单证绝大多数为复印件，且多数未体现工程名称，对单证的真实性均不予认可；2、上述证据没有原告、第三人的签字盖章，不能证明第三人与本工程的关联性，更不能证明第三人是该工程的实际施工人。3、按照原、被告签订的施工合同第2条第5款的约定，变更签证要符合内容及形式要件，内容需要体现工程量变更，形式需要建设单位、监理单位、施工单位盖章，第三人提交的单证没有一份符合原、被告的合同约定及工程签证的惯例。4、关于第三人提交的每一份单证的质证意见详见被告庭后提交的质证表。5、三兴公司、屈立那不是实际施工人，无权对《鉴定报告书》提出异议，不同意其补充鉴定申请；且本案再次启动补充鉴定程序没有法律依据，应当依法驳回三兴公司、屈立那的补充鉴定申请。本院认为，因上述单证并无原告的签字盖章，原告在本案中亦未申请鉴定，两第三人可依法另案主张权利，本院在本案中不予处理。

7、关于永昌建筑公司主张的维修费用

庭审中，永昌建筑公司提交维修统计表及账册1宗，欲证明保修期内发生质量问题，***不予维修，永昌建筑公司另行安排维修发生费用144620元，应从鉴定结论中扣除。***对此不予认可，称其从未收到永昌建筑公司发出的维修通知。经审查，上述维修统计表及账册中均无***或业主的签字，永昌建筑公司未提交证据证明其曾经通知***进行维修。本院认为，根据***与永昌建筑公司签订的《工程质量保修书》第三条的约定，属于保修范围内的项目，***应在接到维修电话通知2日内或立即派人修理，否则永昌建筑公司可委托其他人员修理，维修费用由永昌建筑公司单方核定，从质量保险金内扣除。因上述维修统计表及账册中均无***或业主的签字确认，且永昌建筑公司并未提交证据证明其曾经通知***进行维修，***对此不予认可，故本院对此不予采纳。因此，本院对上述维修费在鉴定结论中不予扣除。

综上，根据上述鉴定部门出具的最终鉴定结论，扣除甲供料及水电费后，***承包的工程总造价为11920980.03元。其中甲供料合计6629059.07元；水电费按定额价计算合计为189879.66元。鉴定结论中的未确定部分工程造价3422160.13元，本院依法不予确认，该费用不应计入***施工的工程造价。鉴定结论中已扣除甲供料，本院依法予以确认。永昌建筑公司仅主张水电费49551元，不违反法律规定，本院予以确认。永昌建筑公司主张的从鉴定结论中扣除的代施工费、留取总造价3%的费用部分、税金、材保费及维修费用，证据不足，本院不予采信。结合上述本院对各方当事人的异议分析评判情况，本院认定***主张的涉案工程款的具体金额应为12061308.69元（11920980.03元+189879.66元-49551元）。

本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、***请求永昌建筑公司支付工程款及利息如何认定问题；2、两第三人三兴公司、屈立那的诉讼请求应否在本案中一并处理。

关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，永昌房地产公司系涉案工程的建设方，永昌建筑公司作为总包方，将其承包的涉案27-30号住宅楼、37-40号住宅楼违法分包给没有施工资质的***施工，故双方签订的《建筑工程施工合同》、《凯旋山海颐园工程施工合同书》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***承包的27-30号楼、37-40号楼均经竣工验收合格并已交付使用，***请求永昌建筑公司参照合同约定向其支付工程款，予法有据，本院予以支持。双方签订的两份建设工程施工合同均约定在结算完成后支付工程款至95%，余5%维修金按国家规定进行相应付款。但永昌建筑公司作为总承包方，在长达5年以上的时间内未完成对涉案工程的结算，显然超出了合理期限，损害了***取得工程款的合法权利，有违公平原则。***通过起诉并申请司法鉴定的方式，使涉案工程总造价得以确定，永昌建筑公司应按合同约定的比例向***支付工程款至95%，鉴于双方确认的竣工验收及交付时间至今均已经超过5年，永昌建筑公司亦认可涉案工程的质量保修期已经届满，故其还应向***返还剩余5%的质量保修金。因此，***要求永昌建筑公司全额支付工程款的条件成就，本院依法予以支持。

关于应付工程款的具体金额，本院认为，根据鉴定部门出具的最终鉴定结论，结合双方当事人的异议情况，本院已认定永昌建筑公司应向***支付工程款12061308.69元，鉴于永昌建筑公司已经分80次向***支付工程款9561446.25元，故欠付工程款应为2499862.44元（12061308.69元-9561446.25元),永昌建筑公司应据此向***承担付款义务。

关于利息问题，本院认为，因***与永昌建筑公司签订的《建筑工程施工合同》无效，故双方在合同中关于工程款支付时间的约定亦属无效，应视为双方对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，根据上述规定，鉴于本案争议工程已经交付，故交付之日为应付款时间。关于涉案工程的交付之日，***主张涉案工程于2009年10月交付使用，但并未提交有效证据予以证明，永昌建筑公司主张涉案工程于2010年6月30日竣工验收，交付日期在该日之后，具体时间不明，但亦未提交有效证据予以证明；综合上述情况结合公平及诚实信用原则，本院据此认定，涉案工程于2010年6月30日交付使用，永昌建筑公司应自该日起承担付款义务。***要求永昌建筑公司自涉案工程竣工之日起至实际付清工程款之日止支付利息，于法无据，本院不予采纳。综上，永昌建筑公司应以欠付工程款2499862.44元为基数，自2010年6月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向***支付利息。

关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼；人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中，***与永昌建筑公司之间的诉讼标的是涉案8个楼座的欠付工程款，应依据双方签订的《建筑工程施工合同》、《凯旋山海颐园工程施工合同书》进行相应结算。本院亦根据原、被告提交的证据情况，依法对应付工程款情况通过鉴定程序予以确认。鉴于***系作为原告起诉请求合同相对方永昌建筑公司承担相应付款责任，而三兴公司、屈立那并非上述合同的签订主体，根据合同相对性原则，其对***在本案中以上述合同为结算依据主张的欠付工程款没有独立请求权。且三兴公司、屈立那主张的应予补充鉴定的相应签证上并无***的签字盖章，***在本案中亦未申请鉴定，故本院对三兴公司、屈立那在本案中的主张不予处理。综上，三兴公司、屈立那在本案中不符合有独立请求权第三人的主体资格，系无独立请求权第三人，其与***之间关于工程款的争议，可以按照合同相对性原则向有关当事人另行主张权利，本案对其诉讼请求依法不予处理。

综上，原告***的诉讼理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。第三人三兴公司、第三人屈立那的请求，本院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：

一、被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款2499862.44元；

二、被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付以2499862.44元为基数，自2010年6月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费88000元，由原告***负担62862元，被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司负担25138元。鉴定费242000元，由原告***负担172872元，被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司负担69128元。第三人鹤岗三兴建筑工程有限公司缴纳案件受理费15400元，第三人屈立那缴纳案件受理费8025元，均予以退回。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　徐明

审判员　　侯娜

审判员　　马喆

二〇一九年四月八日

书记员　　王晶

书记员　　郑昭