鹤岗市三兴建筑有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终303号

上诉人（原审原告）：鹤岗市三兴建筑有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区邮政路15号。

法定代表人：张兴伟，董事长。

委托诉讼代理人：高玉英，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月3日生，汉族，住山东省即墨市。

委托诉讼代理人：吴磊，山东天华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛永昌实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省即墨市城北二路443号。

法定代表人：邵帅，总经理。

委托诉讼代理人：马志坚，山东蔚昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛永昌实业集团房地产开发有限公司，住所地山东省即墨市城北二路443号。

法定代表人：管叙勇，总经理。

委托诉讼代理人：马志坚，山东蔚昌律师事务所律师。

上诉人鹤岗市三兴建筑有限公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人***、青岛永昌实业集团建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）、青岛永昌实业集团房地产开发有限公司（以下简称永昌房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持三兴公司的诉讼请求。事实和理由：案涉工程威海市荣成市石岛管理区凯旋山海颐园27、28、29、30、37、38、39、40号住宅楼工程的建设单位是永昌房地产公司，施工单位是永昌建筑公司，永昌建筑公司将上述8栋住宅楼的工程分包给***施工，***又将27、28号2栋住宅楼分包给案外人屈立那，将29、30、37、38、39、40号6栋住宅楼工程分包给三兴公司实际施工。***起诉永昌建筑公司建设工程施工合同纠纷一案中，三兴公司及案外人屈立那作为第三人参加诉讼，青岛市中级人民法院对此作出的(2017)鲁02民初1005号民事判决已生效，该判决认定屈立那、三兴公司在该案中不符合有独立请求权第三人的资格，系无独立请求权第三人，其与***之间工程款的争议，可以按照合同相对原则向有关当事人另行主张权利，该案对诉讼请求依法不予处理。屈立那、三兴公司不服该判决，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院作出(2019)鲁民终1496号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决认定永昌建筑公司已付工程款9561446.25元，该已付工程款有的支付给***，有的支付给***授权的三兴公司的工作人员，没有证据证实该已付款9561446.25元已全部支付给三兴公司，***与永昌建筑公司之间的欠付工程款数额清楚，证据充分，而三兴公司与***之间的欠付工程款数额，综合各方在本案中提交的证据，无法确认具体数额，故对三兴公司与***之间的欠付工程款数额事宜在该案不予处理。故三兴公司提起本案诉讼，由于***在各案诉讼中均没有提供已向三兴公司实际支付工程款数额的证据，无法查清***支付给三兴公司工程款的具体数额，也就无法查清***尚欠付三兴公司工程款具体数额的事实。一审判决认定三兴公司及***在(2017)鲁02民初1005号案件均认可三兴公司已收到永昌建筑公司及***工程款合计986.2万元有误。在另案审理过程中，***均未向法庭提交已向三兴公司实际已支付工程款具体数额的证据，证明其以实际支付工程款的具体数额，使得各法院无法查清本案尚欠上诉人工程款具体数额的事实，***应对此承担举证不能的法律责任。

***辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回三兴公司的诉讼请求。

永昌建筑公司、永昌房地产公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回三兴公司的诉讼请求。

三兴公司向一审法院起诉请求：1、判令***向三兴公司给付工程款300万元及利息(利息以300万元为本金，自2010年6月30日起计算至工程款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；2、判决永昌建筑公司、永昌房地产公司在***欠付工程款范围内对三兴公司承担给付工程款责任；3、诉讼费由***、永昌建筑公司、永昌房地产公司承担。

一审法院认定事实：荣成市石岛管理区凯旋山海颐园建设工程项目的建设方为永昌房地产公司，总承包人为永昌建筑公司。2007年10月1日，永昌建筑公司(甲方)与***(乙方)签订《建筑工程施工合同》，约定将永昌建筑公司承包的凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼分包给***进行施工。承包范围：土建、水、电、暖、装饰；承包方式：包工包料。工程日期：开工日期为2007年10月1日，竣工日期为2008年7月31日，总工期为10个月。施工中所用水费、电费由***负担。合同并约定了工程质量验收等条款。

合同实际履行中，凯旋山海颐园27-28号楼共2个楼座，由案外人屈立那施工完成。29-30号楼、37-40号楼共6个楼座，由三兴公司施工完成。具体为：***以盈利公司的名义于2007年11月30日与三兴公司签订承包合同，约定，将凯旋山海颐园37-40号楼转包给三兴公司，工程内容：面积1.2万平方米；层数：6层框架；施工地点：石岛开发区朝阳路北凯旋广场；施工工期：2007年10月1日至2008年6月30日(因非承包方责任，工期顺延)；工程总造价：包工包料，按实结算。相关责任：因工程款拨付未按合同规定按期支付，由此发生的经济等相关责任，由发包方承担。承包费用：三兴公司按工程总造价的0.5%向***交纳承包费(不含税收)。本合同以永昌建筑公司与盈利公司签订的建设工程施工合同为依据，双方共同遵守。在合同履行过程中，***又以口头约定的方式将29-30号楼转包给三兴公司施工。

2013年1月8日，***以索要工程款为由，向青岛市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷。青岛市中级人民法院于2015年10月28日作出一审判决，永昌建筑公司及三兴公司等均提起上诉。山东省高级人民法院作出(2017)鲁民终207号民事裁定，将案件发回重审。2019年4月8日，青岛市中级人民法院作出(2017)鲁02民初1005号（以下简称1005案件）民事判决，认定凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼于2010年6月30日交付使用。经委托山东润德工程项目管理有限公司对凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼工程总造价进行司法鉴定认定，***已完成的工程造价为22205500.04元，其中已确定部分工程造价为18783339.91元(未包含基坑土方大开挖)，未确定部分工程造价为3422160.13元。已确定部分工程造价内容如下：27#楼土建、装饰造价共计2236528.48元、28#土建、装饰造价共计2563945.83元、29#土建、装饰造价共计2856685.72元、30#土建、装饰造价共计2438838.69元、37#土建、装饰造价共计2243649.05元、38#土建、装饰造价共计1944242.4元、39#土建、装饰造价共计1987376.24元、40#土建、装饰造价共计2297467.07元、签证增加费用21674.75元、临时设施费用61964.7元、采保费130966.97元。未确定部分工程包括门窗、保温、涂料等工程，该工程系由案外人施工完成，不应计入***的工程造价中。另，甲供料合计6629059.07元。永昌建筑公司主张水电费为49551元。据此认定，***施工的工程款为12061308.69元。永昌建筑公司向***支付工程款共计9561446.25元，自？格式2008年1月14日至2010年11月22日期间，分80次支付。2015年3月17日，永昌建筑公司向三兴公司出具《承诺书》，载明：“在与***纠纷的案件中，经法院审理判决后，我公司如果尚欠***工程款，则我公司承诺在符合法律规定的前提下协助付给张兴伟。”综合上述查明事实，青岛市中级人民法院判决：一、青岛永昌实业集团建筑工程有限公司向***支付工程款2499862.44元；二、青岛永昌实业集团建筑工程有限公司向***支付以2499862.44元为基数，自2010年6月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。判决后，三兴公司、屈立那不服1005号判决，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终1496号（以下简称1496号案）民事判决：驳回上诉，维持原判。

经查，在1005号案件中，青岛市中级人民法院于2018年1月16日组织当事人进行证据交换。***提交支付给三兴公司的个人业务凭证及收据一宗，用以证实***个人直接支付三兴公司款项2855060元。三兴公司对此质证称，三兴公司认可已经收取了现金786万元，包括了收到***及永昌建筑公司的款项，但没有区分具体收两者分别收款的数额。2018年12月5日，法院组织开庭审理。***在此次庭审中又提交三兴公司出具的收据传真件及打印件三张，用以证实，三兴公司收到***的工程款175万元。除证据交换提交的2855060元外，加上该次的175万元，***目前能找到的给付工程款的数额为4605060元。三兴公司质证称，对证据的真实性有异议。在被询问“关于已付款情况三兴公司对***、永昌建筑公司之间的付款情况是什么意见”时，三兴公司回答：“三兴公司收到原被告（即***、永昌建筑公司）付款986.2万元……在上次质证后，三兴公司与永昌建筑公司联系请求对已付款进行对账，被告（即永昌建筑公司）发的照片不清楚，请求法院组织对账。”。***称：“对三兴公司的主张无异议，其与三兴公司对账，总共大约付款为980万元左右”。永昌建筑公司称：“***与三兴公司的付款与永昌建筑公司无关，双方的欠款应当由三兴公司和***另案解决。上次庭前会议后，永昌建筑公司已将本案已付款的全部证据发给三兴公司、本次庭审永昌建筑公司也带来了所有已付款的原件，三兴公司如有异议，可以在本案中提出。就涉案工程永昌建筑公司共计支付的工程款9561446.25元，***在原审和二审中无异议。永昌建筑公司对涉案工程款的支付是基于与***的合同关系及***的相关授权。”另，在1496号案件中，山东省高级人民法院认定：“经查，永昌建筑公司已付工程款9561446.25元，该已付工程款有的支付给***，有的支付给***授权的三兴公司、屈立那授权的工作人员，没有证据证实该已付款9561446.25元已全部支付给三兴公司、屈立那。虽然诉讼标的都指向涉案8个楼座的欠款工程款，但是合同主体以及合同约定内容以及付款情况并不完全相同，***与永昌建筑公司之间的欠付工程款数额，证据充分，而三兴公司、屈立那与***之间的欠付工程款数额，综合各方在本案中提交的证据，无法确认具体数额，其主张欠付工程款2499862.44元，没有依据”。

1005号判决生效后，三兴公司、屈立那（(2020)鲁1082民初2013号案件，以下简称屈立那案）分别向一审法院提起建设工程施工合同纠纷。经查，三兴公司应负担的水电费为36519元。甲供材部分，三兴公司接收的数额为4811357.2元。对1005号案件中认定的***已确定部分的工程量中的增加签证费用、临时签证费用、采保费部分，三兴公司、屈立那同意以鉴定报告中标注的楼号进行区分，未标注楼号的按照各自施工的楼的比例均分的原则进行划分。经区分后，三兴公司施工部分的签证增加费用为18737.4元（（6696+5350+1256.1）÷20966.1x21674.75）+（640+160+1475+2714+950+708.65）x?））、签证临时设施费用46473.5元（59938.77x?）、采保费98225.2元（130966.97x?），合计为163436.13元。

综上，三兴公司施工的27-30号楼、37-40号楼总造价13931695.3元（2856685.72元+2297467.07元+2243649.05元+1944242.4元+1987376.24元+2438838.69元+163436.13元）。

一审诉讼中，一审法院调取了1005号案件中永昌建筑公司提交的9561446.25元付款明细。三兴公司称，2008年1月14日付款30万元中的23万元，加上其他所有标有29、30、37、38、39、40号楼的付款，三兴公司均认可是付给三兴公司的，款项共计6666845.25元。***则称，永昌建筑公司支付的款项还有195万元。且三兴公司在1005号案件中认可的工程款数为786.2万元。另还有200万元的外欠材料款也由三兴公司和屈立那领取了。经查，2010年10月26日，永昌建筑公司向即墨市人民法院提起（2010）即民初字第5141号民间借贷纠纷案件，要求***偿还借款195万元。法院判决，***偿还青岛永昌实业集团建筑工程有限公司借款本金195万元。***不服，提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2013）青民四终字第116号民事判决，维持原判。

一审诉讼中，一审法院询问三兴公司在1005号案件中，你方认可的986.2万元付款数额的依据是什么。三兴公司回答称，是估算数额，具体如何计算本案代理人无法回答。因1005号案件代理人没有对资金进行核算，以本案当庭认可的数额为准。

一审法院认为，永昌房地产公司系涉案工程的建设方，永昌建筑公司作为总包方，永昌建筑公司将其承包的涉案27-30号、37-40号住宅楼违法分包给没有施工资质的***施工，***又分包给三兴公司、屈立那施工，故永昌建筑公司与***、***与三兴公司之间形成的合同均系无效合同。实际履行中，29-30号楼、37-40号楼由三兴公司施工完成，并于2010年6月30日交付使用，三兴公司应为涉案工程的实际施工人。现三兴公司以***欠付工程款为由提起诉讼，争议焦点为***向三兴公司的付款金额为多少。经审查认定，三兴公司施工的工程款总价为13931695.3元，扣除甲供材4811357.2元及水电费36519元，尚余9083819.1元。现三兴公司与***对付款情况产生争议，双方在1005号案件均认可三兴公司已收到永昌建筑公司及***工程款合计986.2万元。三兴公司现对此予以否认，但未能提供证据予以反驳，或作出合理解释。三兴公司于本案中仅认可永昌建筑公司中提交的付款明细中涉及向其付款的6666845.25元，以及本院调取的1005号案件中***提交的向三兴付款明细中的23万元。而扣除986.2万元的付款数额后，***已不欠工程款。综上，三兴公司主张***尚欠付其工程款200余万元的主张明显证据不足，不予采信。对***抗辩的其与永昌集团公司的195万元的借款系向三兴公司支付的工程款的理由，未提供证据证实，亦不予以采信。对1496号案件中，山东省高级人民法院关于无法确认***与三兴公司间具体付款数额的陈述，因1005号案件与本案系不同的合同主体，上述案件无法确认，并不影响本案结合查明事实的综合判定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回鹤岗市三兴建筑有限公司全部诉讼请求。案件受理费17967元，由鹤岗市三兴建筑有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。三兴公司明确表示对一审判决认定的三兴公司施工的总工程款数额、甲供材数额、水电费等均无异议，仅对***及永昌建筑公司实际付款数额有异议，认为应当由双方对账确认，而非根据双方在另案中的陈述确认。经本院询问三兴公司及***，三兴公司明确表示其公司没有相关账目，对***及永康建筑公司付款未有保存财务记录，其接收***、永昌建筑公司现金或转账支付的款项后，均出具了收款收据，应由***出具该部分收款收据用于对账。***对此表示施工期间款项支付管理混乱，没有记录账目及保存凭证。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人的争议焦点为三兴公司收到***及永昌建筑公司的工程款数额为多少。三兴公司主张其没有对***及永昌建筑公司支付工程款的数额进行记账，要求根据其出具给***及永昌建筑公司的收款收据进行对账，***对此主张其亦未保存记录账目及完整收款收据，双方现在不具备对账确认工程款付款数额的客观条件。三兴公司在另案中先后两次对已收到***及永昌建筑公司工程款的数额作出陈述，其后一次陈述的数额与***陈述数额差距较小，一审根据三兴公司在1005号案件中的自认认定***未欠付三兴公司工程款并无不当。三兴公司于本案中否认其于1005号案件中的自认，未提供相应证据，亦未作出合理解释，其主张违反禁止反言原则，本院不予支持。

综上所述，三兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17967元，由上诉人鹤岗市三兴建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　慧

审判员　董光成

审判员　郑华章

二〇二一年三月八日

法官助理江小梅

书记员刘珍琪