某某、某某等与某某合同纠纷一审民事判决书

浙江省文成县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0328民初169号

原告：***，男，汉族，1955年12月15日出生，住浙江省瑞安市。

原告：**，男，汉族，1979年12月3日出生，住浙江省瑞安市。

两原告诉讼代理人：蔡一威，北京盈科（温州）律师事务所律师。

两原告诉讼代理人:吴乙伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1971年3月13日出生，住浙江省文成县。

诉讼代理人：胡崇武，浙江六和（温州）律师事务所律师。

第三人：浙江文瑞工程建设有限责任公司，住所地浙江省温州市文成县大峃镇城南农贸市场一楼西边1-3号，统一社会信用代码：91330328MA2CNNG28K。

法定代表人：吴存金，系公司执行董事。

诉讼代理人：吴斌斌，浙江诚意律师事务所律师。

原告***、**为与被告***、第三人浙江文瑞工程建设有限责任公司（以下简称文瑞公司）合同纠纷一案，于2020年1月10日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月8日、2020年4月21日公开开庭审理。本案现已审理终结。

两原告诉请：1.判令被告支付两原告结算款26.8万元并支付逾期利息损失（利息以本金26.8万元为基数从2019年4月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由如下：2019年1月21日，原告***、**（由**代表）与第三人文瑞公司签订《工程项目承包合同》，合同约定文瑞公司以内部承包的方式将浙江双凤食品有限公司（以下简称双凤食品公司）生产厂房工程交由两原告承建，并由被告***为两原告的合同义务承担连带保证责任。2019年3月25日，两原告与被告***签订《协议书》一份，《协议书》约定以两原告退场，被告***进场的方式落实施工方案，并约定被告于2019年4月5日前支付两原告88.8万元款项（包含施工现场砂石1.8万元，现场施工员、门卫工资2万元，退还50万元保证金，配电箱、电缆、水桶、木板等现场材料35万元）及垫付的项目预算费3万元。两原告与被告签订的《协议书》不是转包协议，仅就施工现场的材料的结算，《协议书》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。截至起诉，被告仅支付65万元款项，剩余款项未支付。

被告答辩称：1.两原告与第三人文瑞公司签订的《工程项目承包合同》及与被告签订的《协议书》均无效。第三人当庭确认原告与第三人属于挂靠关系，依照法律规定，挂靠行为无效，故《工程项目承包合同》无效。两原告将违法挂靠承包的项目非法转包给被告，该转让行为亦无效。2.原、被告及第三人均未实际履行涉诉施工合同。原告从第三人文瑞公司处承包工程后，未实际施工也未依约垫资就将该工程转包给被告。但第三人文瑞公司不认可被告的转包行为，故被告也未实际施工。之后，因两原告没有履行垫资义务，且两原告擅自转包工程给被告，导致双凤食品公司最终解除其与第三人文瑞公司之间的承包合同，并将涉诉项目重新发包给案外人浙江泰新建设有限公司。3.《协议书》中约定的35万元款项并非材料款，而是转包费及工程逾期收益，现被告未实际施工，不应继续支付该笔费用。

第三人答辩称：两原告与第三人属于挂靠关系，原告系挂靠人，第三人系被挂靠人，双方虽然签订时内部承包合同，但实际上是挂靠关系。因两原告未在三个月内施工，导致第三人的施工许可证失效，涉诉项目已由案外人浙江泰新建设有限公司承建。依据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第九条之规定，两原告与第三人签订的《工程项目承包合同》无效。另原告在第三人不知情的情况下，与被告签订《协议书》，该协议书未经第三人追认，其主体资格不符，属于无效合同。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人质证。原告提交的双方身份信息、被告***共支付65万元款项的3张信用社汇款凭证，经被告及第三人质证无异议；第三人提交的《建设工程施工合同》经原告及被告质证无异议，本院对上述证据的证明效力予以确认并在卷作证。原告提交的《工程项目承包合同》、《协议书》经被告及第三人质证对其真实性无异议，但对其证明效力有异议，本院对上述证据的真实性均予以确认，至于《协议书》的效力将在裁判理由中予以阐述。被告提交的建设工程施工许可证复印件一张，经第三人质证无异议，经原告质证认为与本案不具有关联性，本院认为该证据可以证实涉诉双凤食品公司的厂房于2019年8月26日起由案外人浙江泰新建设有限公司承建。被告提交的库存清单照片7张，经第三人质证无异议，经原告质证认为其中一级配电箱是原告留在施工现场的，照片里的其他材料无法证实是否属于原告交付给被告的材料，本院认为该照片无其他证据佐证，无法证实照片中的材料与本案的关联性，本院对该证据不予采信。

经审理，本院认定本案事实如下：2018年11月8日，双凤食品公司与第三人文瑞公司签订编号为GF-2018-0201号《建设工程施工合同》一份，合同约定文瑞公司承建浙江双凤食品有限公司厂房1＃、2＃、3＃、4＃号楼（承建1＃楼在合同协议书第一条约定，承建2＃、3＃、4＃号楼在专用条款21.10条约定），工程内容：土建及安装。2019年1月21日，两原告以原告**（乙方）为代表与第三人文瑞公司（甲方）签订《工程项目承包合同》，合同约定甲方将双凤食品公司厂房工程项目内部承包给乙方施工，1＃、2＃、3＃、4＃号楼，建筑面积共计16987㎡，乙方按最低工程结算价的1.5%向甲方交纳工程管理费用。该工程一切施工费用、工程税金、工程投标前期费用等均由乙方承担。2019年3月25日，两原告以原告***为代表与被告***签订《协议书》，《协议书》约定：有关浙江双凤食品有限公司厂房项目建筑面积16987平方米。原合同付款方式是工程款做至100万元作为履约保证金，到结顶退还50万元，工程竣工后退清。其中工程款是按月结，现在双凤食品与施工单位补充签订的合同是甲方部分股东由施工方垫资，乙方认为有风险，***要求乙方退出此项目。因2019年1月21日付给***（收款人李瑾超）50万元作为保证金，经双方友好协商一致，乙方已进场的周转性材料除其中一只一级配电箱以外，均留在工地给甲方。甲方另补偿乙方35万元，此项目预算费3万元由甲方和造价咨询公司签订合同，由甲方另行支付。施工现场砂、石1.8万元，现场施工员、门卫工资2万元，共计88.8万元，***保证在2019年4月5日前付清该款，收款后乙方退场。签订《协议书》后，被告***在2019年4月12日至2019年4月29日期间共计支付原告65万元款项。另原、被告及第三人均未实际施工，双凤食品公司于2019年8月将涉诉项目发包给案外人浙江泰新建设有限公司承建。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，两原告与被告签订的《协议书》不仅约定支付施工现场砂石等材料款，还约定支付保证金、两原告退场的事项，协议书中将涉诉双凤食品公司厂房项目转包给被告施工的意思明确，且两原告在诉状中及当庭也陈述，两原告退场后，由被告***进场施工，故双方签订的《协议书》应属于转包协议。两原告明知被告***不具备施工资质，仍与其签订转包协议，属于非法转包，该《协议书》属于无效合同。经本院释明，两原告拒绝变更诉讼请求，其主张《协议书》有效并要求支付剩余结算款，于法无据，本院不予支持。第三人文瑞公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***、**的诉讼请求。

案件受理费5470元、减半收取2735元，由原告***、**负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　赵丽芳

二〇二〇年四月二十一日

代书记员　陈资裔