某某、广西兴佳建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终3007号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月16日出生，汉族，住贵港市港北区。

委托诉讼代理人：覃杰尚，男，住贵港市港北区，由贵港市港北区贵城街道石羊塘社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：广西兴佳建设工程有限公司，住所地广西玉林市兴业县石南镇山川垌。统一社会信用代码：914509247086566113。

法定代表人：肖宗富，该公司董事长兼总经理。

被上诉人（原审被告）：广西云祥房地产有限公司，住所地兴业县石南镇玉贵路442号。统一社会信用代码：9145010059513981XM。

法定代表人：梁远忠，该公司董事长兼总经理。

两被上诉人委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西兴佳建设工程有限公司（以下简称兴佳公司）、广西云祥房地产有限公司（以下简称云祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2021）桂0924民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决兴佳公司、云祥公司共同承担赔付***损失共943396元；3.兴佳公司、云祥公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原判决部分适用法律不当，认定事实不清，作出错误的事实认定及判决。具体事实和理由如下：一、一审法院依法认定本案《工程项目内部承包协议书》为无效合同是有法律依据，但同时应当指出本案事实并非工程项目内部承包，而是工程承包人（兴佳公司）非法转包导致了合同的无效。根据《民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，是兴佳公司的故意误导造成合同的无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，导致合同无效的主要过错方是兴佳公司，合同被认定无效是由于兴佳公司的违法行为导致，兴佳公司负有查明***是否具有相应资质，云祥公司明知兴佳公司非法转包，却任由云祥公司误导***，与***订立了《工程项目内部承包协议书》。因此，合同的无效是由兴佳公司主导下造成的，应当赔偿***因合同无效而造成的损失，并按合同约定承担违约责任。《工程项目内部承包协议书》被认定无效，如果单方解约的违约责任条款不予适用，对***既不公平也不公正，***与兴佳公司在合同中约定违约责任条款就是为了促使双方以诚信原则遵守约定，现因兴佳公司的故意过错导致合同无效，却反而能让兴佳公司逃避本应承担的违约责任，特别是在一方违背诚信原则存在故意误导、甚至可能恶意串通情况下，有意造成***的违约行为，再以通过法律程序认定合同无效而不承担违约责任，显然违背法律的基本原则，与保护守约方合法权益背道而驰了。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定***从人员工资的支付事实中，认为***没有支付工资而由兴佳公司实际支付，从而认定***过错更大。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”的规定，***是没有垫资给务工人员发工资的义务的，根据《工程项目内部承包协议书》第七条（四）第3项②的约定，每个月25号前乙方（***）将务工人员考勤工资表交到公司（兴佳公司），由公司财务科劳资员统一发放到每个务工人员专用银行账户，现在事实上兴佳公司发放也是依据《协议书》而行，即使是让***发放，前提条件也是兴佳公司先支付款项给***的。2.***所完成的工程由于合同被认定无效，等于已由兴佳公司占有使用，***获得已完成部分工程的利益，该利益应该按兴佳公司与***的合同约定工程价款计算，扣减兴佳公司已支付给务工人员的有关款项后，则兴佳公司欠付***的工程款为其不当得利，应依法给付***。由于至合同被法院认定无效时止，兴佳公司尚未告知***其与云祥公司的工程结算规定，致使***无结算依据，由此请求法院判定兴佳公司承担违约金437396元为补偿款。3.***因《工程项目内部承包协议书》的原因实际支付的资金，由于该《协议书》是兴佳公司的误导而导致被判定无效，***已经支付的资金应由兴佳公司返还，包括支付刘瑞康的聘用金180000元、刘瑞金经手的办公和日常经费150000元（兴佳公司单方解约后继续使用刘瑞康），***已经支付的土方费用80000元、工地管理人工资70000元、高压电杆护桩费用26000元，合计506000元。这些实际已经支付费用，一审判决中一是以谁的过错更大来否定是不对的，二是“已经委托刘瑞康待领”也说明了实际并未兑付。综上所述，本案合同实际并非内部承包而是非法转包，合同被认定无效是由于兴佳公司的故意误导而造成的，无效合同之债，实际上成了不当得利之债。根据《中华人民共和国民法典》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益的规定，***依法向上级法院上诉，请求二审法院在查清事实的基础上，纠正一审法院的错误，公正审理此案，支持***的诉讼请求。

兴佳公司、云祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、兴佳公司、云祥公司连带赔偿***943396元（1.工程违约金437396元；2.造成经济损失180000元（聘请施工人员刘瑞康聘用金）；3.造成经济损失150000元（办公费用和日常开支）；4.挖运土方费用80000元；5.工地管理人员工资70000元；6.施工高压电杆护桩26000元；）二、兴佳公司、云祥公司支付943396元的利息（自2020年8月1日起至兴佳公司、云祥公司付清全部款项止，按年利率6%计算）；三、兴佳公司、云祥公司支付律师代理费4500元；四、本案诉讼费用、保全费由兴佳公司、云祥公司承担。

一审法院认定事实：云祥公司系兴业县阳光新城小区的开发商。***作为项目承包人、乙方，兴佳公司作为项目发包人、甲方，双方于2018年11月30日就该小区工程施工签订了《工程项目内部承包协议书》，约定：工程造价43739644.2元（最终以工程竣工结算为准）；采取全风险承包，由承包人自主管理，自负盈亏；工程支付方式和时间按公司与建设方所签订的合同条款的有关规定执行，公司管理费收取按建设方每次拨付给甲方工程款的1%收取；每次建设方拨付的工程款扣除管理费、税金、派出人员工资及相关费用后按施工进度付给乙方自行支配；乙方自行与供应商商定材料的数量及价款，并由公司与材料供应商签订采购合同，材料货款由甲方通过银行转账支付给供应商。合同还约定了甲方委派驻地人员工资等，同时“违约方应向非违约方支付工程总造价1%的违约金”。2019年1月18日，***作为甲方以兴佳公司的名义，与作为乙方的刘百林签订了《桩基施工合同》，约定：甲方委托乙方施工阳光新城桩基工程，承包方式包工不包料。因***未按时支付费用，后刘百林与兴佳公司重新签订合同，并完成桩基工程施工。经与刘百林结算，兴佳公司将桩基础工程款全部支付给刘百林。2019年1月27日，***以兴佳公司的名义，两次向云祥公司申请付款26284元、448000元。兴佳公司收到云祥公司支付的款项后，用于清偿***欠付的材料款、工人工资等费用。2019年3月6日，云祥公司向兴佳公司发出《关于更换项目承包（负责）人》的函：自2018年10月7日施工以来，施工过程出现进展缓慢、施工人员少、管理水平差、不注重安全文明施工没有按施工计划组织施工，且前期施工投入资金不到位，经常有拖欠农民工工资、材料款、机械款、土方外运费，导致工人围堵施工现场，经多次强调，***未配合落实，现我建设方要求更换项目（承包）施工人***并退场，要求贵贵公司直接负责该项目施工，并要求贵公司在2019年3月15日前与***办理完成前期工程垫资款（管理项目部办公用品及生活费、人员工资、机械费、材料款、土方外运费等）一切费用的交接手续。另查明，***于2019年3月13日向兴佳公司出具《工人工资结算表》。因***未能按时支付欠付款项，兴佳公司入驻案涉工程项目，直接负责该项目的施工，并支付***所欠款项。

一审法院认为，一、关于《工程项目内部承包协议书》及附件的效力问题。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。案涉工程由云祥公司发包，***借用兴佳公司名义进行实际施工，兴佳公司收取固定管理费，故案涉内部承包协议书及附件应为无效合同。二、关于***主张943396元的问题。（一）关于437396元工程款违约金的问题。首先，如前所述，借用资质而签订的建设工程施工合同自始无效。其次，虽然双方内部承包协议书及附件约定“违约方应向非违约方支付工程总造价1%的违约金”，但该约定属于无效约定，故***要求按照无效之约定支付工程款违约金437396元，无事实和法律依据，该院依法不予支持。（二）关于***请求赔偿其他损失的问题。***主张其损失包括刘瑞康的聘用金18万元、办公费用和日常支出15万元、开挖土方费用8万元、工地管理人工资7万元、高压电杆护桩26000元。首先，根据《建工解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判决。其次，***主张其已支付了上述款项，但从兴佳公司、云祥公司提交的银行流水、领款凭证，及管理人刘瑞康、梁宗剑等证人证言证实，上述款项均系兴佳公司支付。第三，***主张其完成工程量有桩基、围墙、工地大门等，但桩基全部工程款已由兴佳公司向刘百林支付完毕，而围墙、工地大门等工程共155270元，其在诉状中自认已委托刘瑞康待领。最后，从全案证据显示，特别是***于2019年3月13日向兴佳公司出具的《工人工资结算表》，直到兴佳公司直接负责案涉工程施工并清欠完毕所欠工人工资，双方对案涉施工合同无效均存在过错，而***拖欠工资、费用导致施工无法继续，工程无法按进度进行，对损失过错更大。此外，***还主张其向梁宗剑转账支付了5万元、现金支付3万元土方款，但云祥公司于2019年1月31日向兴佳公司支付15万元款项后，兴佳公司扣除管理费后，将其中的14多万元支付给了***，转账备注“基建工程款（***）”。综述，***要求兴佳公司、云祥公司支付943396元，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。三、关于***主张的律师费4500元的问题。根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》第十六条第二款规定，收费合同或收费条款应当包括：收费项目、收费标准、争议标的、收费方式、收费数额、付款和结算方式、争议解决方式等内容。第二十一条第二款规定，律师事务所向委托人收取律师服务费，应当向委托人出具税务部门规定的合法票据。***并未能提供相应的证据证实，故该院对其主张的4500元律师费，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费13279元，减半收取6639.5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，***并非兴佳公司职工。

本院认为，关于兴佳公司、云祥公司是否应当向***支付工程违约金并赔偿损失的责任问题。建设工程内部承包合同通常指施工企业与下属分支机构、职能部门或职工之间，因特定工程项目及经营管理模式所达成的权利义务约定，即：施工企业与下属分支机构、职能部门或公司职工签订内部承包合同，约定将全部或部分工程交由其施工，分支机构、职能部门或职工在施工企业的监管下，同时利用企业提供的资金、技术、人力等核心支持进行工程施工。因***并非兴佳公司职工，双方签订的《工程项目内部承包协议书》并不符合内部承包的法律特征，违反了法律、行政法规强制性规定，应认定为无效。因《工程项目内部承包协议书》无效，合同中有关违约责任的约定亦属无效。云祥公司并非《工程项目内部承包协议书》的相对人。因此，***请求兴佳公司、云祥公司支付违约金的诉讼请求，不应予支持。

关于兴佳公司、云祥公司是否应当向***赔偿聘请刘瑞康聘用金18万元以及办公费用和日常开支15万元、开支挖运土地费用80000元、发放工地管理人员工资70000元、施工高压电杆护桩26000元等损失的问题。建设工程施工合同的履行过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。施工人通过组织人力、资金、材料、机械设备等进行施工，由此产生的施工费即工程建设用款包含在工程款中。***作为案涉工程的实际施工人，有权就已完成工程向发包人主张权利。云祥公司对***已完成工程开支了刘瑞康工资、办公用品和日常开支、挖运土方费用、工地管理人员工资、施工高压电杆护桩等施工费用，其是否欠***工程款，应通过对***已完成工程进行结算来确定。***主张的各项损失属于工程款的一部分，在未经最终结算确定双方的工程款债权债务的情形下，***请求兴佳公司、云祥公司赔偿上述损失，没有事实和法律依据，不应予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13279元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋绍德

审 判 员　邹丽娟

审 判 员　刘　念

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　黎　稳

书 记 员　李　萌