某某、威海市艺境园林建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终1935号

上诉人(原审被告)：***，男，1976年7月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：王琳，山东阔海大地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海市艺境园林建设有限公司，住所地威海市青岛北路**。

法定代表人：赵新有，总经理。

被上诉人（原审原告）：淄博庆源建安有限责任公司，，住所地山东省淄博市沂源县鲁村镇驻地

法定代表人：魏光峰，董事长。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：齐元玲，男，二被上诉人之工作人员。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：周京法，山东民意律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人威海市艺境园林建设有限公司（以下简称艺境公司）、淄博庆源建安有限责任公司（以下简称庆源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或依法改判驳回艺境公司、庆源公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由艺境公司、庆源公司承担。事实与理由：1.原判决程序违法，***未收到邮局送达的开庭传票，亦未拒收，缺席判决剥夺了***的答辩权利。2.三方和解协议书提及的发票是指***应向艺境公司、庆源公司提供的2018年1月19日之前的已付款发票，该部分发票***已经提供。3738983.8元系扣除税金后剩余工程款，***无需再向艺境公司、庆源公司出具工程款发票。***起诉崔现林（庆源公司的会计）、庆源公司民间借贷纠纷一案，案号（2018）鲁1003民初3551号，崔现林于2018年4月25日借款17万元，系用于支付威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）工程款税金，可以证实三方和解协议书剩余工程款已经扣除税金。否则，崔现林也不会向***借款，庆源公司也不会提供连带保证。二审诉讼过程中，***又补充两点上诉理由：1.2018年1月19日，三方签订和解协议签订后三个多月未能履行的原因是艺境公司、庆源公司未能给卓达公司开具发票，故崔现林于2018年4月25日向***借款17万元（注明用途为支付卓达工程款税金），并于借款当日为卓达公司开具了270多万元的发票。***在艺境公司、庆源公司欠付370多万元工程款之外还借款给艺境公司、庆源公司开发票的原因是为了早日收回应得款项。在艺境公司、庆源公司为卓达公司开具发票后，卓达公司才与艺境公司、庆源公司办理了以房抵款手续，并于2018年4月29日将卓达公司的6套房屋以3680112元的价格抵给了***，余款58871.8元***另行起诉艺境公司、庆源公司才得以追回。卓达公司账目上不差发票。2.涉案工程系艺境公司、庆源公司从卓达公司处承包，合同价款3000多万元，***从艺境公司、庆源公司处分包部分工程。和解协议签订之前，卓达公司支付给***的工程款有1000万元左右，***没有以个人名义开发票给任何一方，都是以艺境公司、庆源公司名义给卓达公司开具发票后，再通过艺境公司、庆源公司转交给卓达公司，卓达公司收到发票后将款项支付给艺境公司、庆源公司，艺境公司、庆源公司再转付给***。卓达公司只需要艺境公司、庆源公司的发票，不需要***的发票。

艺境公司、庆源公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。***的上诉理由不能成立，更没有证据证实，补充上诉理由与本案没有关联，原判决应予维持。

艺境公司、庆源公司向一审法院提出诉讼请求：1.***为艺境公司、庆源公司提供3738983.80元的建筑工程增值税专用发票；2.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2018年1月19日艺境公司、庆源公、***达成《和解协议书》一份，协议约定：关于***实际施工部分北欧小镇景观绿化及外网道路工程第二标段B区，经结算后扣除艺境公司、庆源公司已经支付给***的工程款、第三方卓达公司代***支付的农民工工资、***以工程款转投资的形式购买的第三方卓达公司投资产品、段奎祥路面施工费（该笔费用361016.2元）之外，艺境公司、庆源公司或第三方卓达公司需再支付***工程款3738983.8元；由***向艺境公司、庆源公司提供并通过艺境公司、庆源公司向第三方提供涉案工程所需的一切材料资料（包括发票、施工图纸、验收结算资料、施工材料、施工资料等），并负责涉案工程的质量保修义务和绿化养护义务；合同还约定了其他事项。

2018年7月23日***诉至一审法院，要求艺境公司、庆源公司连带支付***工程款58871.80元，一审法院于2018年10月9日作出（2018）鲁1003民初3552号民事判决书，认定艺境公司、庆源公司在协议签订后以房抵债3680112元，尚欠58871.80元，后判决二艺境公司、庆源公司连带支付***工程款58871.80元及利息。后二艺境公司、庆源公司不服该判决提起上诉，威海市中级人民法院于2019年1月22日判决驳回上诉，维持原判。后***申请执行，该案于2019年5月30日执行完毕。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，艺境公司、庆源公司、***约定，针对***实际施工的工程，艺境公司、庆源公司向***支付工程款3738983.80元，***向艺境公司、庆源公司提供发票等一切资料，现艺境公司、庆源公司通过以房抵款的方式抵顶工程款3680112元，后又通过诉讼、执行的方式偿还款项58871.80元，艺境公司、庆源公司履行了合同约定的付款义务，现艺境公司、庆源公司要求***交付相应金额的发票，符合合同约定和法律规定，予以支持。***经合法传唤既未出庭应诉亦未提交书面答辩意见，应承担对其不利的法律后果。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：***于判决生效后十日内向威海市艺境园林建设有限公司、淄博庆源建安有限责任公司交付金额为3738983.80元的建筑工程增值税专用发票。案件受理费200元，由***负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.二审诉讼期间，艺境公司、庆源公司明确其诉讼请求为要求***向其交付金额为3738983.80元的建筑工程增值税普通发票。

2.二审诉讼期间，***提交一审法院（2018）鲁1003民初3551号民事判决书及本院（2018）鲁10民终2750号民事裁定书，崔现林与***签订的借款合同，以及崔现林、***与文登区执行庭工作人员谈话录音光盘各一份，拟证实涉案和解协议约定3738983.80元工程款系扣除***应承担的工程款税金后的数额。经质证，艺境公司、庆源公司对上述证据真实性没有异议，但主张与本案没有关联，崔现林的借款已经通过诉讼方式返还。本院认为，同时期艺境公司、庆源公司承包了卓达公司若干工程，***施工的内容仅为其中一部分，借款合同中提及的卓达工程是否即为***施工的涉案工程无法证实。录音资料系执行过程中***与崔现林、执行法官的私下交谈，***的言辞表意不清，崔现林作为艺境公司、庆源公司的普通工作人员未明确表述涉案和解协议约定3738983.80元工程款已经扣除相关税费，仅反复强调，其与***个人关系较好，公司才以他个人名义向***借款。故通过上述证据无法证实涉案和解协议约定3738983.80元工程款系扣除***应承担的工程款税金后的数额。

3.一审法院以文登南海英伦湾小区25号3单元106室为送达地址向***送达开庭传票，并备注***手机号1582918333，2019年6月9日因收件人拒收邮件被退回。原判决作出后，法院向又按上述地址向其送达民事判决书，2019年7月10日邮件再次以收件人不在收件地址、拒收为由被退回。二审诉讼过程中，***表示，邮局送达人员向其电话通知送达开庭传票，其回复自己在老家，送达人员让其提供老家地址，其未提供并称法院有其老家地址，法院会寄给他的，然后就挂电话了。邮局送达人员电话通知其送达民事判决书时，***接听电话后于次日到文登区人民法院取走一审判决书。经查，文登南海英伦湾小区25号3单元106室的送达地址为***诉崔现林借款纠纷一案***预留的经常居住地，该案于2019年1月23日二审结案。

4.经本院拨打12366税务热线，工作人员答复，建设工程领域自然人只能代开增值税普通发票，税率为3%，不能开具增值税专用发票；小规模企业纳税人开具增值税专用发票，税率亦为3%。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，可以以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址。本案于2019年3月13日立案，一审法院以***一年内在其他诉讼案件中提供的经常居住地为送达地址，并电话通知***本人送达内容，送达程序合法、有效。***按到电话通知后，明知邮局向其送达开庭传票而拒绝接收，此后亦未到一审法院了解案件情况，由此导致邮件被退回、一审法院缺席审理并缺席判决，相关法律后果应由其自行承担。

涉案和解协议经双方当事人签章确认，系证明双方权利义务关系的直接证据。和解协议明确约定，艺境公司、庆源公司或第三方卓达公司需再支付***工程款3738983.8元，***向艺境公司、庆源公司提供并通过艺境公司、庆源公司向第三方提供涉案工程所需的一切材料资料包括发票。***抗辩称3738983.8元工程款已经扣除税金，和解协议中提及的发票系指此前已付款项的发票，与约定内容相悖，亦未有充足证据证实，本院不予采信。卓达公司将北欧小镇景观绿化及外网道路工程第二标段发包给艺境公司、庆源公司，艺境公司、庆源公司又将其中部分工程分包给***，即艺境公司、庆源公司与***之间形成直接的建设工程施工合同关系。依据和解协议约定及相关法律规定，艺境公司、庆源公司有义务向***支付3738983.8元工程款，***亦向艺境公司、庆源公司提供相应金额工程款发票的附随义务，***主张艺境公司、庆源公司不需要工程款发票，于法无据。

根据税法相关规定，***作为不需要办理税务登记的个人，临时取得收入，仅能代开增值税普通发票，无法开具增值税专用发票，原判决判令***交付增值税专用发票无法执行。二审诉讼过程中，艺境公司、庆源公司明确要求***开具增值税普通发票，符合税法相关规定，亦未侵害***的合法权益，从减少当事人诉累、节约诉讼成本的角度出发，本院对涉案发票种类予以调整。

综上，***之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定***应向艺境公司、庆源公司提供增值税专用发票，于法相悖且无法履行，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1796号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内向威海市艺境园林建设有限公司、淄博庆源建安有限责任公司开具金额为3738983.80元的建筑工程增值税发票。

一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年九月二十九日

书记员　　刘双双