宜昌鑫汇船舶修造有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂05民终1982号

上诉人（原审原告）：宜昌鑫汇船舶修造有限公司，住所地湖北省枝江市七星台船舶工业园，统一社会信用代码91420583582473536M。

法定代表人:覃启胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月25日出生，汉族，住湖北省兴山县。

委托诉讼代理人：***，枝江市马家店法律服务所法律工作者。

上诉人宜昌鑫汇船舶修造有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人**新劳动争议一案，不服湖北省枝江市人民法院（2018）鄂0583民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫汇公司不支付胡开新的工伤待遇66541.99元或将本案发回重审；

事实和理由：一、一审认定事实错误，导致判决结果错误。***与鑫汇公司之间未形成劳动关系，而一审法院却判决不存在劳动关系的一方承担工伤赔付责任。二、一审违反法定程序，对鑫汇公司提起劳动能力评定的申请视而不见，武断判决鑫汇公司承担赔付责任。鑫汇公司在法定期限内提出了再鉴定申请并已受理。因*开新拒不配合再鉴定，导致无法进行再鉴定。

胡开新辩称：一、一审认定事实正确，工伤认定书以及生效判决已对工伤事实予以确认。二、一审审理程序合法。鑫汇公司称提出了再鉴定申请，但胡开新没有得到再鉴定的通知，鑫汇公司申请劳动能力鉴定的行为构成了对胡开新劳动关系的自认。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

鑫汇公司向一审法院起诉请求：判令鑫汇公司不应支付胡开新工伤待遇66541.99元。

一审法院认定事实：***系受案外人***聘用到鑫汇公司的工地上从事油漆粉刷工作。2014年10月19日下午，***在粉刷油漆时不慎受伤。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、***与鑫汇公司之间不存在劳动关系，有已经生效的枝江市人民法院作出的（2015）鄂枝江民初字第00443号民事判决书为证，予以确认。2、*开新构成工伤，有枝江市人力资源和社会保险局枝人社工认（2015）120号认定工伤决定书、枝江市人民法院（2016）鄂0583行初9号行政判决书、宜昌市中级人民法院（2016）鄂05行终152号行政判决书为证，予以确认。3、*开新因工伤致残程序十级，有宜昌市劳动能力鉴定委员会出具的宜劳鉴字（2016）B47号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书为证，一审予以采纳；鑫汇公司不服工伤十级结论，主张胡开新不配合重新鉴定，认为鉴定程序违法，未能提供证据，不予采信。4、枝江市劳动人事争议仲裁委员会依法定职责和程序作出的枝劳仲案字（2017）第110号仲裁裁决书认定的事实，符合相关法律规定，予以确认。

一审法院认为，双方争议焦点在双方之间劳动关系不成立的基础上，鑫汇公司是否应当承担工伤保险责任，也即胡开新是否构成工伤。此争议已被宜昌市中级人民法院（2016）鄂05行终152号行政判决书明确且已发生法律效力，应当作为本案认定事实的依据，*开新构成工伤，鑫汇公司应当支付胡开新工伤保险待遇。枝江市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，程序合法，实体得当，一审予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条的规定，判决：一、鑫汇公司于判决生效后十日内支付胡开新一次性伤残补助金19378.91元、一次性工伤医疗补助金16610.5元、一次性伤残就业补助金22147.33元、交通费100元、停工留薪期工资8305.25元，合计66541.99元；二、*开新领取上述费用后，不再享受工伤保险待遇，胡开新旧伤复发的一切费用由其自理。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由鑫汇公司负担。

二审中，双方未向本院提交新的证据。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、本院（2016）鄂05行终152号行政判决书认定鑫汇公司将其承接的船舶修造工程中的除锈油漆工程承包给不具备用工主体资格的案外人***，*开新受***雇请进行施工时受伤。根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。***与鑫汇公司之间虽不构成劳动关系，但鑫汇公司在工程转包时存在过错，依法应承担工伤保险责任。鑫汇公司提出其不应承担赔付责任的上诉理由，与法相悖，本院不予采纳。二、根据双方提交的书证，宜昌市劳动能力鉴定委员会对**新的伤残程度鉴定为拾级后，鑫汇公司即向湖北省人力资源和社会保障厅申请重新鉴定，湖北省人力资源和社会保障厅受理申请并出具《行政服务事项申请受理通知书》，要求鑫汇公司联系通知***在指定期限内参加鉴定。***在庭审时辩称未收到相关通知，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，应由鑫汇公司举证证明其向***履行了重新鉴定通知义务。现鑫汇公司不能提供相关证据证明，则应承担不利后果。一审法院以宜昌市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定意见为依据认定**新的工伤待遇数额，并无不当。鑫汇公司提出胡开新不配合鉴定，导致再鉴定不能的说法，无事实依据，本院不予采纳。

综上，鑫汇公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由宜昌鑫汇船舶修造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*强

审判员***

二〇一八年七月三十日

书记员***