某某、某某先达建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 裁 定 书 （2023）新40民终95号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月14日出生，住山东省**县。 委托诉讼代理人：**，山东同成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**先达建设有限公司，住所地山东省**县***驻地。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东开启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***钢集团有限公司，住所地山东省泰安肥城市石横镇。 法定代表人：**，该公司总经理。 原审第三人：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：新疆昆玉钢铁有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯-独山子经济技术开发区南环东路109号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：***，男，1982年4月6日出生，住山东省济南市历下区。 原审第三人：***，男，1977年1月7日出生，住山东省济宁市**县。 原审第三人：***，男，1980年12月16日出生，住山东省**县。 共同委托诉讼代理人：***（系***、***的弟弟），住山东省济南市历下区。 上诉人***因与被上诉人**先达建设有限公司（以下简称先达公司）、***钢集团有限公司（以下简称特钢公司），原审第三人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）、新疆昆玉钢铁有限公司（以下简称昆玉公司）、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2022）新4003民初396号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销奎屯市人民法院（2022）新4003民初396号民事裁定，依法受理其的起诉。事实和理由：上诉人在2018年系列案件中因证据不足撤回起诉，导致案件发生的重要原因是施工联系人***去世及***家人不配合对账，在2018年系列案件中，**可一方未到庭参加诉讼。（2019）鲁09民终2639号案件审理中，***家人以案外人身份到庭参加诉讼并提交与上诉人往来账簿及认可上诉人在案涉工程实际施工。***家人出庭参加诉讼是上诉人再次提起诉讼的依据之一，是2018年系列案件后新发生的事实。上诉人根据新发生的事实，重新确定债权数额并主张权利符合法律规定，本次诉讼的当事人、标的额均与前诉不同，不是否定前诉裁判结果，不构成重复诉讼。一审法院以重复起诉为由裁定驳回其起诉无事实和法律依据。 被上诉人先达公司、特钢公司未提交答辩意见。 原审第三人二十二冶公司未提交陈述意见。 原审第三人***、***、***述称，一审法院认定事实清楚，证据充分，裁判正确。 ***向一审法院起诉请求：判令先达公司偿还***欠款2,103,118.97元及利息（以2,103,118.97元为基数按贷款市场报价利率自起诉之日计算至款项付清之日止），特钢公司就上述欠款向***履行代为清偿义务。诉讼过程中，***变更诉讼请求为判令先达公司偿还***欠款1,407,233.47元及利息（以1,407,233.47元为基数按贷款市场报价利率自起诉之日计算至款项付清之日止），特钢公司就上述欠款向***履行代为清偿义务，不要求第三人承担责任。 一审法院认定事实：2018年6月26日，奎屯市人民法院立案受理了（2018）新4003民初1084号***诉先达公司、二十二冶公司、特钢公司、昆玉公司建设工程施工合同纠纷一案。***诉称，2011年，二十二冶公司与昆玉公司签订建设工程施工合同，承接了昆玉公司2×588M3高炉工程、210㎡烧结工程、综合原料厂工程等项目，合同签订后，二十二冶公司将承接的部分工程项目分包给了先达公司施工，后先达公司又将分包的工程肢解，***组织施工队伍对部分项目进行实际施工，工程款共计4,668,827元，期间先达公司、二十二冶公司、昆玉公司、特钢公司支付了部分工程款，剩余工程款1,265,947.5元经***多次催要未果，故诉请法院依法判令先达公司、二十二冶公司、特钢公司、昆玉公司支付工程款1,265,947.5元及利息。该案经审理查明认为，***自述其是该42个工程项目的实际施工人，有权向先达公司、二十二冶公司、特钢公司、昆玉公司主张工程款，但***既未提供其与先达公司之间存在合同关系及工程结算的书面证据，也未提供其作为实际施工人对该42个工程项目投入了资金、材料和劳力组织施工的证据，故***作为案涉42个工程项目的实际施工人向先达公司、二十二冶公司、特钢公司、昆玉公司主张工程款的证据不足，且先达公司、二十二冶公司、特钢公司、昆玉公司均不认可***的诉讼请求，***应当承担举证不能后果。故该案判决驳回***的诉讼请求。2018年6月26日，奎屯市人民法院立案受理了（2018）新4003民初1085号***诉先达公司、昆玉公司建设工程施工合同纠纷一案。***诉称，2012年先达公司与昆玉公司签订合同，承接了昆玉公司发包的2x588m3高炉工程、210m2烧结工程、综合原料厂工程等项目。合同签订后，先达公司将承接的上述工程肢解，其中***组织施工队伍对部分项目进行实际施工，工程款共计1,161,675.47元，经***多次催要未果，故诉请法院依法判令先达公司支付工程款1,161,675.47元及利息，昆玉公司在欠付工程款范围内承担连带责任。该案经审理查明认为，***自述先达公司的***将该公司承接的昆玉公司3x450m3高炉工程、210m2烧结工程、综合原料场工程及其他工程项目中的13个零星工程项目交其施工，其应当是该13个工程项目的实际施工人，有权向先达公司、昆玉公司主张工程款，但***提供的证据仅能证明先达公司与昆玉公司之间存在合同关系，并就***主张的13个工程项目进行了预结算，不能作为***与先达公司之间存在合同关系及工程结算的依据，且***亦未提供其作为实际施工人对该13个工程项目投入了资金、材料和劳力组织施工的证据，故***作为案涉13个工程项目的实际施工人向先达公司、昆玉公司主张工程款的证据不足，且先达公司、昆玉公司均不认可***的诉讼请求，***应当承担举证不能后果。故该案判决驳回***的诉讼请求。***对上述两案不服提起上诉，在二审期间***以证据不足为由，于2019年1月28日申请撤回两起案件的上诉及原审起诉，同日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2019）新40民终39号、40号民事裁定，准许***撤回上诉及原审起诉，并撤销一审判决。另查明，2019年3月19日，山东省肥城市人民法院立案受理了（2019）鲁0983民初1749号***诉特钢公司、先达公司，二十二冶公司债权人代位权纠纷一案。***诉称，先达公司下欠其劳务分包费用2,427,622.97元未归还，但先达公司对其在特钢公司享有的311万余元债权怠于主张权利，其为维护自身合法权益，故诉请法院判令先达公司偿还欠款2,427,622.97元及利息，特钢公司就上述欠款履行代位清偿义务。该案经审理查明认为，先达公司未向***履行付款义务，又未通过诉讼或仲裁方式向其债务人特钢公司主张上述债权，怠于行使其到期债权，损害了***权益，且该债权不为债务人先达公司专属债权，***可以自己的名义代位行使债务人先达公司的债权。该院于2019年7月15日作出民事判决，一、特钢公司向***给付1,700,159元；二、驳回***的其他诉讼请求。先达公司不服，上诉至山东省泰安市中级人民法院，该院作出（2019）鲁09民终2639号民事裁定，撤销一审判决，案件发回肥城市人民法院重审。2020年3月12日，肥城市人民法院将该案以（2020）鲁0983民初1156号立案受理，增加***、***、***三人为被告，2020年9月10日***申请撤诉，该院裁定予以准许。2021年1月4日，山东省肥城市人民法院立案受理了（2021）鲁0983民初30号***、***、***诉特钢公司、先达公司债权人代位权纠纷一案，***、***、***诉称，2012年1月到4月，***、***、***之父***借用先达公司的资质分包了二十二冶公司承包的昆玉公司综合原料厂工程（1）、210M3烧结工程、综合原料厂工程（2）、3×450M3高炉工程共计四个工程。工程竣工后，***从二十二冶公司领取了工程款1150万元。2015年11月10日，***代表先达公司与二十二冶公司、特钢公司共同签订了《债权转让协议》，约定二十二冶公司将剩余工程款3,112,836元的付款义务转让给特钢公司，后特钢公司履行部分付款义务。2017年11月14日，经先达公司与特钢公司对账，确定特钢公司尚欠先达公司工程款2,012,836元，后特钢公司未再付款，先达公司亦未进行催要。由于***已与2017年4月4日去世，除***、***、***外无其他继承人，先达公司应将剩余工程款支付给***、***、***，故诉请法院依法判令特钢公司向***、***、***代位清偿欠款2,012,836元及利息。2021年5月20日，该院作出民事判决，一、特钢公司代为清偿***、***、***人民币1,712,836元，二、驳回***、***、***的其他诉讼请求。先达公司不服，上诉于山东省泰安市中级人民法院，2021年7月22日，该院以（2021）鲁09民终2737号判决，驳回上诉，维持原判。一审判决生效后，现已进入执行阶段。再查明，2020年10月13日，山东省肥城市人民法院立案受理了（2020）鲁0983民初5055号***诉先达公司、特钢公司、二十二冶公司、昆玉公司债权人代位权纠纷一案，***诉称，先达公司对其在特钢公司享有的债权怠于主张权利，***为维护自身合法权益，故诉请法院判令先达公司偿还其欠款2,103,118.97元及利息，特钢公司就上述欠款向***履行代为清偿义务。先达公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为该案应由奎屯市人民法院管辖。该院认为，***与先达公司之间系因工程款支付问题发生纠纷，***要求先达公司偿还工程款及利息的诉讼请求，其诉请的基础法律关系为建设工程施工合同关系，***以债权人代位权纠纷为由提起诉讼，应当首先证明其对先达公司存在合法债权，（2018）新4003民初1084号、1085号（2019）新40民终39号、40号等生效裁判文书显示，***曾通过诉讼途径要求先达公司支付涉案工程款，但经相关法院审理后，均以证据不足为由驳回了***的诉讼请求，因此***是否对先达公司存在合法债权尚不确定，***应通过建设工程施工合同纠纷案件确定债权后，再行使债权人代位权为宜，综上，本案立案案由虽为债权人代位权纠纷，但实为建设工程施工合同纠纷，应以建设工程施工合同纠纷确定管辖法院。2020年10月26日，该院作出民事裁定，案件移送奎屯市人民法院管辖。***不服该裁定，认为该案是代位权之诉，因先达公司未向其履行付款义务，又未通过诉讼或仲裁方式向债务人特钢公司主张债权，先达公司怠于行使到期债权，损害其合法权益；该案可以代位权诉讼将次债权一并进行确定，一审法院据此认定本案应作为建设工程施工合同案件移送适用法律错误，故上诉至山东省泰安市中级人民法院，该院认为，根据***主张的诉讼请求，将先达公司列为第一被告要求向其偿还欠款，故本案诉争的主要法律关系是***与先达公司之间的权利义务关系，也就是本案系当事人因合同权利义务关系而直接产生的纠纷，并非仅是债权人为了保全合同债权而向合同外第三人提起的诉讼，结合本案相关生效判决认定的事实，本案应为建设工程施工合同纠纷，依法按照不动产纠纷确定管辖。该院于2021年3月21日作出（2021）鲁09民辖终49号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。奎屯市人民法院收到案件后，于2022年2月23日以建设工程施工合同纠纷立案受理了本案。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。根据奎屯市人民法院查明的事实，***于2020年10月13日向山东省肥城市人民法院提起（2020）鲁0983民初5055号债权人代位权纠纷一案，先达公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，该院经审查认为，***是否对先达公司存在合法债权尚不能确定，应通过建设工程施工合同纠纷案件确认债权后，再行使债权人代位权，该案应以建设工程施工合同纠纷确定管辖法院，故裁定该案移送至奎屯市人民法院管辖。***不服该裁定上诉至山东省泰安市中级人民法院，该院亦认为本案应为建设工程施工合同纠纷，应按不动产纠纷确定管辖，故裁定驳回上诉，维持原裁定。后该案移送至奎屯市人民法院，奎屯市人民法院以建设工程施工合同纠纷立案受理，经审理查明认为，本案与（2018）新4003民初1084号、1085号两案诉讼当事人、案涉工程项目均相同，前诉两案已对***的诉讼请求进行判决，***不服该判决提起上诉后又申请撤回上诉和原审起诉，故***本次诉讼行为构成重复起诉，应予驳回。另，就案涉工程款，***曾以债权人代位权在山东省肥城市人民法院主张过，经山东省泰安市中级人民法院审理后，裁定发回重审，在案件重审中***又撤回起诉。2021年1月4日，***、***、***以债权人代位权亦向山东省肥城市人民法院起诉，***、***、***的代位权经生效判决确认，且款项已进入执行程序。***、***、***主张的代位清偿款与***在山东省肥城市人民法院主张的代位清偿款及本案的建设工程施工合同的工程款均为同一笔款项，鉴于***在本案中明确表示不要求第三人***、***、***承担责任，至于***与第三人***、***、***之间的法律关系，本案不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第二款规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为：本案与（2018）新4003民初1084号、1085号两案诉讼当事人、案涉工程项目均相同，前诉两案已对***的诉讼请求进行判决，***不服该判决提起上诉后又申请撤回上诉和原审起诉。2019年3月，就案涉工程款***曾以债权人代位权在山东省肥城市人民法院主张过，经山东省泰安市中级人民法院审理后，裁定发回重审，在案件重审中***撤回起诉。2021年1月4日，***、***、***就案涉工程款以债权人代位权亦向山东省肥城市人民法院起诉，***、***、***的代位权经山东省泰安市中级人民法院（2021）鲁09民终2737号生效判决确认，且款项已进入执行程序。***、***、***主张的代位清偿款与***在山东省肥城市人民法院主张的代位清偿款及本案的建设工程施工合同的工程款均为同一笔款项。***的本次诉讼实为否定山东省泰安市中级人民法院（2021）鲁09民终2737号民事判决。故奎屯市人民法院认定***本次诉讼行为构成重复起诉，裁定驳回***起诉并无不当。***上诉的请求于法无据，本院不予支持。另，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条第二款有误，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第二款规定，本院予以纠正。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　***** 审判员　白　瑞　芳 审判员　刘　云　龙 二〇二三年一月二十八日 书记员　古　力　旦