某某与某某、江苏普明光电科技有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省扬州市中级人民法院

民事裁定书

(2019)苏10民终1747号

上诉人（原审被告）：**，男，1967年10月15日出生，汉族，住仪征市。

被上诉人（原审原告）:***，男，1965年10月24日出生，汉族，住海安县。

委托诉讼代理人：***，江苏奔月律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:江苏普明光电科技有限公司，住所地仪征市经济开发区闽泰大道西侧-1。

法定代表人：***，职务不详。

被上诉人（原审被告）：扬州化工产业投资发展有限公司，住所地仪征市真州镇万年南路9号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王剑，江苏宗申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏灵屹成科技有限公司，住所地扬州市汶河南路40号（东方商务广场）601室。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人***、江苏普明光电科技有限公司（以下简称普明公司）、扬州化工产业投资发展有限公司（以下简称化工公司）、江苏灵屹成科技有限公司（以下简称灵屹成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2018)苏1081民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

**的上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实及理由：2013年5月30日经公开招标，原扬州润扬环境艺术发展有限公司（以下简称润扬公司，现已更名为江苏灵屹成科技有限公司）中标扬州化工园中央大道、华电路、奥克路、沿江高速及F1地块亮化工程。润扬公司与化工公司于2013年6月签订《建设工程施工合同》。2013年7月13日经**牵头，普明公司与原润扬公司签订工程转包合同，同时与***签订分包协议。协议签订后，***无论在资金实力和人员组织等方面均无施工能力，致施工进度缓慢，**先后以普明公司及个人名义垫付材料款及支付工程款给***的现场施工代表***，即便如此施工进度仍缓慢，质量粗糙，电缆不符合质量要求被甲方责令退场，问题不断出现。**为确保进度，采取代沟原材料、组织人员施工等手段保证施工。2013年5月15日，经与***核对工程价款及工程量，在支付款项与实际完成工程量基本相当的前提下签订《补充协议》，并交代如不能按期归还，***放弃工程款。至还款日期，***电话不接不回，工程无法继续下去，**遂接手后期工程，支付工程款及借支等行为来完成施工任务等。**才是案涉工程的实际施工人，***仅做了部分工作。一审判决认定事实不清，认定合同无效错误，认定***是唯一的实际施工人与事实不符。

一审法院认定事实：2013年6月8日，化工公司与原润扬公司签订《扬州化学工业园区建设工程施工合同》，约定化工公司将扬州化工园区中央大道、华电路、奥克路、沿江高速及F1地块亮化工程发包给原润扬公司施工，工期60天（2013年6月15日到2013年8月15日），合同价款为2717144元。2013年7月13日，润扬公司与普明公司签订了《建设工程施工合同》，约定将上述工程整体转包给普明公司施工，**作为普明公司的授权代表在合同上签名；同日，普明公司又与***签订《协议》和《扬州化学工业园区路灯工程管理费收取协议》，约定普明公司将上述工程整体转包给***施工，***应在协议签订时支付13.5万元保证金，普明公司向***收取管理费617000元，税费由***承担，**作为普明公司的授权代表在两份协议上签名。协议签订后，***组织人员进行了上述工程的施工。2014年5月15日，普明公司与***签订了《关于扬州化工园区路灯工程的补充协议》，对因***资金不到位、工程进度缓慢、施工质量粗糙、材料质量不符合施工要求的情形，明确***未支付资金为11.7万元，普明公司代垫资金为31.2384万元（不含切缝），后期工程还需资金约25万元，***承诺于2014年6月25日前支付普明公司40万元，余款在园区支付后直接扣除。如未按约支付，***自愿放弃所有工程款。2015年1月21日，本案所涉工程通过了竣工验收，工程质量合格，工程结算书确认工程造价为2607586.23元。2014年1月至2016年2月期间，化工公司多次向原润扬公司支付工程款计1902000元。***诉至法院，请求判令普明公司、灵屹成公司、化工公司立即支付工程款2717144.27元，返还保证金258000元，合计2975144.27元并支付逾期利息。

一审法院认为，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，原润扬公司在承建化工公司的亮化工程后将该工程整体转包给普明公司，普明公司又将该工程整体转包给***施工，相应的转包合同均应当认定为无效。根据合同约定及***提供的证人证词、部分销货送货清单和收据，可以认定***系案涉工程的实际施工人。因建设工程经竣工验收合格，***作为实际施工人要求普明公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，依法应予以支持，转包人原润扬公司和发包人化工公司应对工程欠款承担连带责任，发包人化工公司只在欠付的705586.23元工程款范围内承担连带责任。对于普明公司应付的工程价款的金额，应当以工程结算价为依据，扣减普明公司已经支付的部分工程款和垫付的费用，再与协议约定应由***支付的管理费进行抵销。根据**提供的收条和证人证言，可以认定普明公司已经支付的工程款为15万元；根据双方签订的补充协议，可以认定普明公司垫付的费用为31.2384万元，加上***未付的11.7万元，均应当予以扣减，再抵销协议约定的管理费617000元，普明公司应付的工程款为1411202.23元（2607586.23元－150000元－312384元－117000元－617000元）。补充协议中***承诺于2014年6月25日前支付给普明公司40万元，余款在园区支付后直接扣除，如未按约支付，自愿放弃所有工程款，该内容应认定为双方对违约责任的约定，该约定明显高于违约所造成的损失，现***要求减少，应当予以支持，对违约金可以40万元为基数按照同期银行贷款利率的四倍计算至工程竣工之日即2015年1月21日，违约金应为55233元（400000元×24%÷365×210天），上述违约金与工程款抵销后，普明公司应付的工程款为1355969.23元。***要求返还保证金258000元，其提供了100000元和8000元的两张存单，其中2013年7月3日的100000元结合**出具的收条可以认定系***所支付的保证金，应由普明公司予以返还，2014年9月2日的8000元并无证据证明系本案转包合同的保证金，普明公司不应承担返还责任。***主张的逾期付款利息可从工程竣工之日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日。因**系普明公司的工作人员，其在多份协议上也是以普明公司的授权代表名义签名，应认定为职务行为，***要求**承担付款责任无事实和法律依据，依法应不予支持。**辩称在2014年5月15日后***因资金等原因已经终止了合同的履行，系**组织资金及人员、材料对工程施工完成，但其提供的送货单、收条、付款凭证等证据均在2014年5月15日前产生，其也未能提供其他证据证明在2014年5月15日后支出了相关费用，对其辩解意见应当不予采纳。

综上所述，对***要求普明公司、灵屹成公司、化工公司支付工程款2717144.27元，返还保证金258000元，合计2975144.27元并支付逾期利息的诉讼请求，部分予以支持。普明公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，依法可缺席判决。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、江苏普明光电科技有限公司于判决生效之日起10日内给付***工程款1355969.23元及逾期付款利息（自2015年1月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率算），江苏灵屹成科技有限公司对此承担连带给付责任，扬州化工产业投资发展有限公司在其欠付的705586.23元工程款范围内承担连带给付责任；二、江苏普明光电科技有限公司于判决生效之日起10日内返还***保证金100000元及逾期付款利息（自2015年1月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率算）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费30601元，保全费5000元，公告费300元，合计35901元，由***负担12697元，由江苏普明光电科技有限公司负担23204元。

本院认为：当事人起诉或上诉应当具有诉的利益，即法院有对诉讼请求进行审判的必要性和实效性，在当事人无诉的利益的情形下，无权启动诉讼程序。本案一审判决认定**系普明公司的工作人员，其在多份协议上是以普明公司的授权代表名义签名，应认定**为职务行为，***要求**承担付款责任无事实和法律依据，依法应不予支持，故未判决**承担责任。由于**并非实体义务的承担者，其不具有上诉的利益，不享有上诉权，本案的诉讼没有继续进行的必要。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：

驳回上诉人**的上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

上诉人**预交的二审案件受理费30601元予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员韩冰

二〇一九年七月二十三日

书记员***