***、大连市政设施修建有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽02民终5831号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月22日生，汉族，住大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：肖经纬，辽宁纬轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：佟心悦，辽宁纬轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连市政设施修建有限公司，住所地大连市西岗区胜利路65号，统一社会信用代码9121020360484153XU。

法定代表人：彭博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李雪，辽宁元明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王元波，辽宁元明律师事务所律师。

原审第三人：大连亚昌建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区中山路595号5层3、4号，统一社会信用代码91210200756095812W。

法定代表人：张吉龙。

委托诉讼代理人：王颖，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人大连市政设施修建有限公司（以下简称市政公司）、原审第三人大连亚昌建筑工程有限公司（以下简称亚昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初11619号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2021）辽0211民初11619号民事裁定书；2.指令大连市甘井子区人民法院审理本案。事实与理由：一、即使认定上诉人系挂靠施工的事实成立，根据相关判例及建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，在建设工程竣工验收合格的情况下，被上诉人也应支付工程款。二、如以挂靠关系就否认上诉人的诉讼主体身份，有违公平原则。

市政公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、被上诉人与上诉人之间不存在建设施工合同关系。1、被上诉人与上诉人之间从未就案涉工程签署过任何协议或文件。2、被上诉人与上诉人之间不存在事实上的建设施工合同关系。二、上诉人提交的三个参考案例所认定的事实与本案不同。综观三个案例可知，人民法院均认为在施工合同履行过程中，发包人知道或应当知道实际施工人的挂靠行为，从而认定发包人与挂靠情形下的实际施工人形成事实上的建设施工合同关系。三、由于上诉人与被上诉人之间不存在施工合同关系，上诉人无权突破合同相对性向被上诉人主张权利。法律及司法解释并未规定挂靠情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。综上，应当依法驳回上诉，维持一审裁定。

原审第三人亚昌建筑公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令市政公司支付欠付的工程款5187359.08元；2、本案诉讼费由市政公司承担.

一审法院经审理查明：2009年6月26日，市政公司与大连广寰房地产开发有限公司（以下简称广寰公司）签订《联建协议书》，约定就市政公司劳动力服务中心项目双方进行联建。后市政公司将市政公司劳动服务中心办公楼、宿舍楼工程发包给第三人施工。

2011年1月18日，市政公司与亚昌建筑公司共同向大连市工程建设标准造价管理处出具《付款情况说明》，写明案涉工程合同价款为9226060元，目前该工程已全部完工，依据合同内容发包方已向承包方付工程款至合同价款95%即8765000元，扣承包方5%质保金。

2011年1月18日，***出具《承诺》，称其挂靠第三人与市政公司签订了《建筑工程施工合同》，承建了案涉工程，目前工程已完工报甘井子区质量监督站验收；验收需施工许可证，现正在办理中，需要第三人出具相关资料及印鉴；依据发包人与承包人签订的合同内容，发包人向承包人已付工程款至合同价款的95%，实际付款人是广寰公司，实际收款人是***。

一审法院认为，根据***所出具的承诺，可以证明***与亚昌建筑公司之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”该条款所针对的实际施工人系转包以及违法分包中的实际施工人，而非挂靠关系中的实际施工人。故***以其为实际施工人为由向发包人即市政公司主张支付工程款，不符合上述法律规定，***不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条所规定的适格原告，故对***的起诉应予驳回。

一审法院根据依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条之规定，裁定驳回原告***的起诉。案件受理费54297元（原告已预交），因原告减少诉讼请求，退还原告6185元；案件受理费48112元，退还原告。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于实际施工人的范畴，实践中分一下三种情形：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。依据相关法律规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该项规定系赋予转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利，并不包括挂靠情形的实际施工人。在挂靠、借用资质施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。本案中，上诉人***自认挂靠原审第三人亚昌建筑公司承揽案涉工程并实际施工，依据合同相对性原则，其以实际施工人身份向发包人即市政公司主张支付工程款，不符合上述法律规定。关于上诉人***提出的在建设工程竣工验收合格的情况下，被上诉人市政公司也应支付工程款主张。本院认为，依据相关法律规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该条规定看，有权主张工程款的权利主体是承包人而非实际施工人。综上，***不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条所规定的适格原告，故对***的起诉应予驳回。

综上所述，***的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百七十八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孙利颖

审判员　　谢燕鹏

审判员　　张　钱

二〇二二年六月二十九日

书记员　　连亚妮

附《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定：

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。