**运、大连市政设施修建有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

大连市甘井子区人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽0211民初11619号

原告：**运，男，1963年10月22日生，汉族，住大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：肖经纬、佟心悦，系辽宁纬轩律师事务所律师。

被告：大连市政设施修建有限公司，统一社会信用代码9121020360484153XU，住所地大连市西岗区胜利路65号。

法定代表人：彭博，系董事长。

委托诉讼代理人：王元波、李雪，系辽宁元明律师事务所律师。

第三人：大连亚昌建筑工程有限公司，统一社会信用代码91210200756095812W，住所地大连市沙河口区中山路595号5层3、4号。

法定代表人：张吉龙。

原告**运与被告大连市政设施修建有限公司、第三人大连亚昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，由审判员刘欣依普通程序独任审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，第三人经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付欠付的工程款5,187,359.08元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年，被告就“大连市政设施修建总公司劳动力服务中心办公楼及宿舍工程”项目公开招标，本案第三人中标，原告**运作为实际施工人实际建设完成该项目。该工程于2009年7月开工，2010年11月完工，且早已投入使用多年。被告指示案外人大连广寰房地产开发有限公司（以下简称“广寰公司”）支付了部分工程款，但余款382.8万元一直未支付。为维护原告作为实际施工人的合法权益，现向法院提起诉讼。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告诉讼主体不适格。1.案涉工程的中标《建设工程施工合同》系被告与第三人于2009年11月28日签订，原告不是该合同的相对方，被告与原告不存在建设工程施工合同关系，原告无权突破合同的相对性向被告主张建设工程施工合同权利。2.即便原告是案涉工程的实际施工人，其是挂靠情形下的实际施工人，而不是转包、非法分包情形下的实际施工人。法律及司法解释并未规定，挂靠情形下的实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张建设工程施工合同权利。第二，案涉工程的实际发包人是案外人广寰公司，而非被告。1.2009年6月26日，被告与广寰公司就大连市政设施修建总公司劳动力服务中心办公楼及宿舍楼工程签订了《联建协议书》，约定被告负责提供土地及开发项目审批需要的各种材料及报批函件，广寰公司负责勘探、设计、环评、建筑施工、综合配套及政府各项收费，即案涉工程由广寰公司出资建设。2.根据原告于2010年12月16日向广寰公司出具的《承诺》可知，原告仅视广寰公司为案涉工程的发包方，实际是向广寰公司履行合同义务，即原告明知广寰公司为实际发包人。第三，本案已过诉讼时效。根据《民法典》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。案涉工程是固定价格合同，2011年投入使用，距今已有10余年，原告从未向被告主张权利，现在无论原告主张工程款还是保证金的诉讼时效都已过，被告有权拒绝履行。

第三人未到庭。

本院经审理查明如下事实：

2009年6月26日，被告与大连广寰房地产开发有限公司签订《联建协议书》，约定就大连市政设施修建总公司劳动力服务中心项目双方进行联建。后被告将大连市政设施修建总公司劳动服务中心办公楼、宿舍楼工程发包给第三人施工。

2011年1月18日，被告与第三人共同向大连市工程建设标准造价管理处出具《付款情况说明》，写明案涉工程合同价款为9,226,060元，目前该工程已全部完工，依据合同内容发包方已向承包方付工程款至合同价款的95%即8,765,000元，扣承包方5%质保金。

2011年1月18日，原告出具《承诺》，称其挂靠第三人与被告签订了《建筑工程施工合同》，承建了案涉工程，目前工程已完工报甘井子区质量监督站验收；验收需施工许可证，现正在办理中，需要第三人出具相关资料及印鉴；依据发包人与承包人签订的合同内容，发包人向承包人已付工程款至合同价款的95%，实际付款人是广寰公司，实际收款人是原告。

本院认为，根据原告所出具的承诺，可以证明原告与第三人之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款所针对的实际施工人系转包以及违法分包中的实际施工人，而非挂靠关系中的实际施工人。故现原告以其为实际施工人为由向发包人即被告主张支付工程款，不符合上述法律规定，原告不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条所规定的适格原告，故对原告的起诉应予驳回。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条之规定，裁定如下：

驳回原告**运的起诉。

案件受理费54,297元（原告已预交），因原告减少诉讼请求，退还原告6,185元；案件受理费48,112元，退还原告。

如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。

审判员　刘　欣

二〇二二年四月二十九日

书记员　胡淞岚