***与饶金峰、***等合伙协议纠纷二审判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂09民终1921号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月7日出生，汉族，住湖北省安陆市。

委托诉讼代理人：王相春，湖北浩法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：饶金峰，男，1968年9月14日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：杨先雷，湖北法辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月29日出生，汉族，住湖北省安陆市。

被上诉人（原审被告）：高正洲，男，1963年7月24日出生，汉族，住湖北省孝昌县。

委托诉讼代理人：涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北乾宁建设工程有限公司(原湖北博琛建筑工程有限公司)，住所地：湖北省孝感市孝南区肖港镇肖邹路。

法定代表人：左春林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人饶金峰、***、高正洲、湖北乾宁建设工程有限公司(以下简称乾宁公司)合伙协议纠纷一案，湖北省孝感市孝南区人民法院于2019年10月16日作出(2018)鄂0902民初3318号民事判决，***不服判决提出上诉，2019年12月30日本院作出(2019)鄂09民终2016号民事裁定，撤销了湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3318号民事判决，将案件发回重审。湖北省孝感市孝南区人民法院立案后依法另行组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理并于2021年4月25日作出（2020）鄂0902民初722号民事判决，***不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，查清事实后改判饶金峰、***、高正洲与***结算，返还给***投资款55.7万元(含借支3000元)、分配利润27.7万元及利息(自2014年10月27日起按银行贷款利率计算至欠款还清之日止)。2.判令乾宁公司在上述额度内将欠付工程款直接支付给***。3.本案一审、二审诉讼费由饶金峰、***、高正洲承担。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误，导致错误判决。1.即使按照一审认定事实来分配，也不应该完全驳回***的诉讼请求。一审认定了本案合伙人至少有二人***、饶金峰，暂认定的合伙收入工程款1304946元，即使***另外的投资没有被认定，暂认定的投资额为***的投资57.2万元，没有认定其它投资。如果分配，应该先返还***的投资57.2万元，再对剩下的73.29万元进行平均分配，那么***应得款项为应返成本57.2万元+可分利润73.29/2=93.84万元，即使饶金峰已付83万元属实，也还欠款10万元。2.一审认定饶金峰付款83万元，完全没有查明事实真相。本案中，饶金峰出具25万元、25万元、33万元三份收据，但2016年1月28日33万元收据，总结性地反映了***记忆中饶金峰没有返还的收据至少有25万元、5万元二张共计30万元被宣布作废后，阶段性账务结算情况，即2014年至2016年1月28日华都配套工程共支工程款只有33万元。且没有注明所有合伙结算已经完成。3.***申请一审到庭作证，说明了案件合伙的事实，也证明了其在高正洲出具收据后另外收到货款的情况，也证明***另有投资成本未收回的事实。4.证据4-6，上面有饶金峰签名(签字时、笔墨干，饶金峰自行涂描清晰可见)。其亲戚***也证明该105680元属实。但一审对此没有认清。二、案件实际情况是：2013年5月，***与饶金峰、***合伙分包了孝南区肖港镇第二幼儿园围墙、操场等部分工程，饶金峰后又邀请高正洲参与该项目经营管理，约定***分红比例为45%、饶金峰35%。该分包工程建设所需材料款、人工工资等资金70多万元全部由***垫资，其中57.2万元由高正洲收取并支付。工程于2013年8月完工并交付使用。经审核，总工程造价约137万元，饶金峰从乾宁公司支取了约70万元，只返还给***投资33万元。余款经多次催要，饶金峰、***、高正洲、乾宁公司一直未付。为维护***合法权益，现具状贵院，请依法支持***各项诉讼请求。

饶金峰辩称，一、原一审法院认定事实清楚。原一审法院根据饶金峰提交的收条认定***分别于2014年1月25日收取饶金峰工程款25万元、2014年12月29日收取饶金峰工程款25万元、2016年1月28日收取饶金峰工程款33万元，且2016年1月28日收取工程款33万元时出具的支条上明确载明“以前有叁拾万元条据作废，以前账以经结清"。以此认定饶金峰与***已经进行了投资结算系符合事实的。现***仅认可收取了饶金峰的工程款33万元，又无证据推翻上述条据系作废重新出具的，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由***举证证实上述条据系作废重新出具的，现***无证据证实应承担举证不能的责任。二、***要求饶金峰及高正洲、***、乾宁公司支付工程款55.7万元、分配利润27.7万元及利息于法无据。因饶金峰与***承建涉案工程无书面协议，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项约定不明，***于2016年1月28日收取饶金峰工程款33万元时在支条上载明“以前有叁拾万元条据作废，以前账以结清”时，其工程完工并交付使用，其收条内容已证明饶金峰与***已经进行投资结算，应视为双方共同投资合伙兴建肖港镇第二幼儿园工程配套工程，其收益与风险共担。且***已出具结清的证明。故***主张应返还其全部投资款后再分利润于法无据。综上所述，饶金峰认为一审法院的判决认定事实清楚，***的上诉请求毫无事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回***的全部上诉请求。

***二审期间未提交书面答辩意见。

高正洲辩称，在坚持一审答辩的基础上，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

乾宁公司辩称，乾宁公司已经将饶金峰承包的部分款项支付完毕，乾宁公司不应支付任何款项；***与饶金峰、***、高正洲之间的纠纷与乾宁公司无直接关系，***不应将乾宁公司列为被告，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令饶金峰、***、高正洲立即与***结算，返还给***投资款55.7万元(含借支3000元)、分配利润27.7万元及利息(自2014年10月27日起按银行贷款利率计算至欠款还清之日止)。2.判令乾宁公司在上述额度内将欠付工程款直接支付给***。3.本案诉讼费由饶金峰、***、高正洲承担。

一审法院认定事实：孝感市孝南区肖港镇人民政府建设的肖港镇第二幼儿园工程(原华都世纪城幼儿园工程)于2013年3月初动工，同年8月底完工该幼儿园的承建单位为湖北博琛建筑有限公司(后更名为湖北乾宁建设工程有限公司)，即本案的乾宁公司。其中，乾宁公司将肖港镇第二幼儿园工程中的门房、围墙等配套工程分包饶金峰承建。在实际施工过程中，饶金峰因缺乏资金周转，经***的介绍，与***相识，双方达成口头约定，由***与饶金峰合伙承建此工程，***对饶金峰承包的工程进行投资，投资金额经饶金峰雇请的工程现场管理员，即本案的高正洲经手确认后为***的实际投资金额，但双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未作明确的书面约定。2013年8月24日，肖港镇第二幼儿园工程的配套工程完工后，高正洲向***支取资金的条据进行汇总后，向***出具支条一份，载明“今支到现金伍拾柒万贰仟元整，￥572000元”，***于2018年1月6日亦在此支条上签名。2014年10月27日，孝感市孝南区审计局对肖港镇第二幼儿园工程进行审计，审计报告核定工程竣工投资额为8428153.34元，其中***与饶金峰合伙承建的配套工程款为1373628.44元。孝感市孝南区肖港镇人民政府按工程节点陆续支付工程款给乾宁公司，乾宁公司亦陆续支付工程款给饶金峰。2014年1月25日***收取饶金峰工程款250000元、2014年12月29日收取饶金峰工程款250000元，2016年1月28日收取饶金峰工程款330000元,其中，***在2016年1月28日的支条上载明“2014年至2016年1月28号华都配套工程共支叁拾叁万元整，以前有叁拾万元条据作废，以前帐以经结清，2016年1月28号，收款人***”。此后，***认为肖港镇第二幼儿园工程的配套工程款尚未结清及投资、利润尚未分配，以致成诉。另查明，***、高正洲在肖港镇第二幼儿园工程的配套工程施工前，已受饶金峰的雇请在其承包的其他工地务工，***、高正洲在肖港镇第二幼儿园工程配套工程中未实际投入资金。***、饶金峰除高正洲经手的资金外，对肖港镇第二幼儿园工程配套工程实际投入资金，***、饶金峰双方均未相互对账，亦无相关证据证明案涉工程的具体实际投资总金额。本案在审理过程中，***、饶金峰均当庭确认肖港镇第二幼儿园工程配套工程款实际为1304946元，饶金峰亦认可乾宁公司已付清案涉工程款项。

一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。首先，从***向饶金峰领款的事实，结合乾宁公司只认可饶金峰承包工程而支付工程款的事实，以及肖港镇政府相关部门在审计报告中确认案涉工程由饶金峰、***共同承包的事实，均能够证明饶金峰为案涉工程合伙的负责人，对外承接业务，对内支付工程款、管理劳务等事项。其次，***为案涉工程投入资金由高正洲经手确认，亦得到饶金峰的认可，故***亦为案涉工程施工的合伙人之一。鉴于***自认在此工程中未实际投入资金，饶金峰亦否认***为其合伙人，且***亦无证据证明其为案涉工程合伙人，故应认定***不是案涉工程的合伙人。高正洲在庭审中自认不是案涉工程合伙人，***亦无证据证明高正洲为案涉工程的合伙人。对于***的诉请，一审法院认为，根据相关法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中***与饶金峰合伙承建案涉工程未签订书面协议，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均约定不明，鉴于***分别于2014年1月25日收取饶金峰工程款250000元、2014年12月29日收取饶金峰工程款250000元、2016年1月28日收取饶金峰工程款330000元，且2016年1月28日收取工程款330000元时出具的支条上明确载明“以前有叁拾万元条据作废，以前帐以经结清”，***亦未能提交证据证明上述条据系作废重新出具的，因案涉工程早已完工并交付使用，其收条内容可证明***、饶金峰、***、高正洲双方已经进行了投资结算，故***诉请与饶金峰、***、高正洲进行结算，并返还投资款、分配利润及利息的诉讼请求，未予支持。乾宁公司作为案涉工程的发包人，其已举证证明案涉工程款项已经付清，且本案系合伙协议纠纷，与乾宁公司不具关联性，故***要求乾宁公司将欠付工程款支付给***的诉讼请求未予支持。综上所述，经一审审判委员会讨论决定，依照【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费12140元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实除“***2014年12月29日收取饶金峰工程款250000元”不实外，其他事实属实，本院依法予以确认。

另查明，通过核实本案原二审即(2019)鄂09民终2016号案件案卷，原二审时，主审法官于2019年12月16日在本院接待中心询问饶金峰：“原卷85页下的标注是谁写的？内容是无原件，已冲抵在2016.1.28支条之中”。饶金峰回答：“我不知道，不是我写的，应该是我的律师写的。原卷85页的费用冲抵在原卷83页的支条中。”原二审主审法官又问饶金峰：“原卷84页的条据是否也充抵在2016.1.28支条中？”饶金峰回答：“不是的，原卷84页的25万元是不包含在33万元中，是我另外给的。当时出具2016.1.28的支条时就把2014.12.29的25万元以及其他条据进行充抵，出具在2016.1.28条据之中。所以2014.12.29的条据包含在2016.1.28的33万元中，2014.1.25的25万元是另外给的。”[调查笔录内容详见（2019）鄂09民终2016号案件正卷第壹宗第110、111页]

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点问题是：上诉人***的上诉请求能否成立，是否应予以支持。

关于该焦点问题，本院认为，1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，乾宁公司将肖港镇第二幼儿园工程中的门房、围墙等配套工程分包给饶金峰承建，在实际施工过程中，饶金峰与***口头约定合伙承建案涉工程，***对案涉工程进行投资，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未作明确约定。二审法庭调查中，***自称其除了前期投资572000元外，还另外支付105680元，饶金峰认可***前期投资572000元属实，但***未提供证据证明其另外支付105680元，故***应承担举证不能的法律后果，本院对***对案涉工程投资572000元予以确认。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”饶金峰在原二审即(2019)鄂09民终2016号案件审理过程中承认“当时出具2016.1.28的支条时就把2014.12.29的25万元以及其他条据进行充抵，出具在2016.1.28条据之中。所以2014.12.29的条据包含在2016.1.28的33万元中，2014.1.25的25万元是另外给的”，即饶金峰认可其向***支付共计58万元，构成自认，本案审理过程中双方当事人未提交证据推翻饶金峰自认向***支付58万元，故本院对饶金峰向***支付58万元予以确认。3.二审法庭调查中，***与饶金峰均认可双方合伙承建的案涉工程款为1304946元，***称饶金峰对案涉款项未进行投资，饶金峰亦未提供证据证明其投资案涉工程的具体数额，饶金峰应承担举证不能的法律后果。***、饶金峰均认可双方在案涉工程合伙各占一半比例，故***应分得的工程款为938473元[572000元+（1304946元-572000元）÷2]，饶金峰已向***支付580000元，故饶金峰仍下欠***358473元。4.本案系合伙协议纠纷，二审法庭调查过程中，***自认案涉工程为其与饶金峰合伙，高正洲和***不是案涉工程的合伙人，乾宁公司已举证证明其已将工程款付清，故***要求***、高正洲与其进行结算以及要求乾宁公司将欠付工程款支付给***没有事实根据和法律依据。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902民初722号民事判决；

二、饶金峰于本判决生效之日起十日内向***支付358473元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费12140元，由***承担6922元，饶金峰承担5218元；二审案件受理费12140元，由***承担6922元，饶金峰承担5218元。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　胡　红

审判员　　汪书力

二〇二一年十月十四日

书记员　　雷依依