湖北**置业有限公司、湖北**建设工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂09民终2642号 上诉人（原审被告）：湖北**置业有限公司。住所地：湖北省孝昌县华阳大道特1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、***，湖北律之心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北**建设工程有限公司（曾用名：湖北**建筑工程有限公司）。住所地：湖北省孝感市孝南区******。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北言达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月29日出生，汉族，住湖北省孝昌县。 委托诉讼代理人：**，湖北中伟律师事务所律师。 上诉人湖北**置业有限公司（以下简称**公司）、湖北**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2022）鄂0921民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2022）鄂0921民初117号民事判决，改判驳回***的一审诉讼请求或者发回重审；二、由***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定***实际施工工程的价款为22704608.81元没有事实和法律依据，应当予以纠正。1.浙江建安工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告是***单方委托的，**公司不予认可。**公司按照涉案工程实际工程量，核算了工程价款，还在一审法院建议下给予核对，可是一审法院直接采信浙江建安工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告没有法律依据。2.案涉工程发包人是**公司，承包人是**公司，双方签订的工程施工合同，***作为**公司的代表人在上述合同上签名。一审判决虽认定***有权依据合同约定结算工程款，但是合同没有约定***或者**公司向**公司提交结算资料后，**公司没有在约定期限内提出异议就视为认可结算资料。3.***起诉索要工程款，应当承担工程价款数额的举证责任，**公司不认可浙江建安工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告，同时提交了双方共同核算的结算书，表明双方对工程价款存在争议。***应当承担继续举证责任，应由其申请造价鉴定。但是***没有申请造价鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对举证责任分配不当，违反法律规定。二、***实际施工的工程价款为17482513.94元。在一审诉讼过程中，经一审法院要求，双方对工程价款进行了核对，金额为17482513.94元。***只是认为“签不起这个字”，并没有对工程量和金额提出实质异议，应当认定工程价款为17482513.94元。三、**公司不应再支付案涉工程的工程款。**公司发包给**公司的工程包括***国际广场1—8号楼，***实际承包工程为3#、5#、6#楼工程，**公司与**公司已经对工程价款进行了结算，结算结果是**公司超领工程款89677.38元。对于***实际施工的工程款，应当由**公司支付，**公司已经支付15865424.67元。**公司制作了《***预付账款》并向一审法院提交，一审法院没有组织当事人质证和证据交换，剥夺了当事人诉讼权利，导致对案件事实认定错误。一审判决按照***自认扣除已付款项错误。理由为：①2016.5.31支付工程款187500元和43891.67元是***应当承担和分担的费用；②2019.8.12**公司代***维修，向***支付工程维修费517000元应当在工程款中扣除；③2018.4.7代付**材料费1625400元，有***签名，应当扣除；④2018.8.11代付***之***猛购房款40万元，***是认可在其工程款中予以扣除。⑤**公司还代***履行判决书，交纳执行款20万元也应当扣除。综上，**公司实际支付工程款17482513.94元，扣除质保金后为16608388.24元，***只有184963.57元未领取。四、一审判决对税金的处理错误。一审法院对税金扣除没有合同依据，扣除的税率没有法律依据。应当责令按照合同约定和税法规定履行完税和开票义务。五、**公司支付工程款条件未成就，**公司有权拒绝支付剩余工程款。依照合同约定，***已经领取工程款没有提交税票，后期未领取工程款也未提交税票，**公司有权拒绝支付剩余工程款。 **公司上诉请求：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2022）鄂0921民初117号民事判决第二项，改判**公司不承担连带责任；二、由***、**公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实及适用法律错误，且遗漏案件当事人，判决侵害了**公司合法权益。1.原审判决认定**公司与**公司签订了《***国际广场建筑装饰工程施工合同》并承建了1-8号楼工程系事实认定错误。原审判决将**公司原承建的***一期工程与***承建的1-8号楼工程项目混为一体，导致事实错误。**公司就1-8号楼工程从与**公司、***签订任何合同，也未出借资质。2.**公司就案涉工程从未向**公司支付工程款。**公司与**公司之间资金往来均是一期项目，与1-8号楼工程无关。3.原审判决认定**公司与**公司提出结算及双方认可工程款结算内容系错误认定事实。案涉项目完全系**公司代表***与***相互串通后冒用**公司名义进行的，**公司不知情，也从未与**公司就1-8号楼工程进行结算。4.原审判决以公章未鉴定为由否决上级法院生效判决确认的事实，进而确定**公司与**公司就1-8号楼存在合同关系与事实不符。5.原审判决认定***系**公司、**公司的代表无事实依据。***只是**公司的委托代理人，与**公司无关。6.原审法院仅仅凭***单方委托工程款咨询报告就认定案涉工程下欠款7390365.81元没有法律依据。7.本案应当追加***为当事人参加诉讼。8.原审判决以**公司与**公司之间存在合同关系，判决**公司承担连带责任适用法律错误。 ***针对**公司上诉辩称，一、原审判决认定案涉工程款为22704608.81元，具有事实和法律依据。1.答辩人所施工的工程在2016、2017年即施工完毕并经验收竣工退场，在长达多年时间里，**公司与**公司相互推诿、串通，一直不与答辩人结算。***只得自己聘请专业机构就案涉工程款进行造价审计。对审计结论，**公司既不表态又未提出异议，一审法院采信审计结论，具有事实依据和法律规定。2.在一审审理时，经法院释明告知**公司申请重新鉴定，但其仍然对该审计结论以“拖”应对，其“即未提交相反证据又不申请对工程造价进行鉴定”，实质是利用优势地位，滥用权利，意图使***的工程款始终处于无法确定的状态，达到其不予支付的目的，与合同基本原则、与法律基本精神相悖。3.***已委托专业机构进行了造价审计，即完成了确定工程款的举证责任，**公司对此提出反驳意见，则依据证据规则，即有义务对其反驳意见所依据的事实提供证据，其未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。因此，即使申请重新鉴定，也是**公司应履行的举证责任，**公司将申请鉴定的责任又推向***，不顾证据的基本规则，达到拒不结算的目的。二、答辩人的实际工程价款不是**公司所称的“17482513.94”元。**公司所称施工价款“17482513.94”元，没有任何事实依据，完全系**公司主观臆造，答辩人从来不认可。三、**公司称“不应当再支付案涉工程的工程款”的理由不能成立。1.案涉工程经审计，价款为22704608.81元，答辩人只领取（包括认可的被答辩人代付部分）15314243元，**公司怎么可能不再支付工程款。2.**公司提到的部分抵扣付款，没有任何证据证实，且与答辩人无关，当然不能抵扣。四、原审判决对税金的处理，符合法律规定。1.原审判决认定税款抵扣部分，体现的是人民法院对答辩人依法纳税意愿的肯定；2.税金是行政性质，合同纠纷是民事争议，是两个不同性质的问题，税金的处理，不影响税务行政行为，也不阻却合同争议的解决。五、**公司称“支付工程款的条件没有成就”的观点不能成立。1.案涉工程于2017年就已完工验收交付，且对工程款进行了委托审计，早已得到结算条件。2.支付工程款是**公司的主要义务，答辩人开具发票是附属义务，附随义务不能成为主要义务不履行的条件。3.**公司一直对答辩人的工程审计价款不予理会，造成答辩人没有办法开票。即使开票是付款的条件，则**公司也不正当地阻却了条件的成就，应视为条件已成就。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 ***针对**公司上诉辩称，1.**公司称**公司的印章是假的，但没有任何证据证实，亦不申请对印证真假进行鉴定，理由不能成立；2.案涉工程系以**公司更名前的**公司承包施工合同，在合同履行中，**公司通过其自己的银行账户向答辩人支付过部分工程款、收取过答辩人管理费，证实**公司无论其印证真假，客观上已经以其名义在履行合同，获取利益，是本案适格主体。3.**公司否认其与**公司对1-8号楼工程款进行结算，能够证明**公司称1-8号楼工程款已经结算且支付完毕系虚假事实。4.答辩人提交的证据足以证实***系**公司的代表，又是**公司的代表。证实两家公司具有利益关联性，共同串通，损害了答辩人权益，应当承担连带支付责任。5.**公司否认答辩人工程造价鉴定意见，但是其又无任何证据推翻该鉴定意见，一审法院予以采信合理合法。6.本案没有遗漏必须参加诉讼当事人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 **公司针对**公司上诉辩称，一、案涉工程合同系**公司与**公司签订的，**公司与***之间没有合同关系，***不是案涉工程施工合同当事人，***直接向**公司主张案涉工程价款没有合同依据。二、案涉工程**公司已经与**公司进行了结算，且**公司已经将大部分工程款直接支付到**公司账户上。三、**公司就包括案涉工程在内的1-8号楼工程已经与**公司进行了结算，**公司对结算表中公章真实性提出异议，但是没有证据支持。故一审法院认定**公司已经与**公司就包括案涉工程在内的1-8号楼工程办理了结算是正确的。四、**公司与**公司之间存在建设工程施工合同关系，其他案件没有认定系当事人举证不能。五、***的身份一审法院查明得很清楚。六、原审判决依据***单方委托制作的结算书认定案涉工程的造价，没有事实和法律依据。 **公司针对**公司上诉辩称，一、不认可**公司与**公司之间存在建设工程施工合同关系，**公司没有委托***进行施工。二、**公司与**公司就包括案涉工程在内的1-8号楼工程进行了结算不予认可。三、对**公司向**公司支付了大部分工程款不予认可。四、认可原审判决依据***单方委托制作的结算书认定案涉工程的造价，没有事实和法律依据。 ***向一审法院起诉请求：一、判令**公司立即支付建设工程施工款7911615.81元并依法支付利息，**公司对此承担连带付款责任；二、本案诉讼费用由**公司、**公司承担。 一审法院认定事实：2015年，**公司开发建设的***国际广场1#、3#、5#、6#楼因故停建，***经人介绍承建该工程未完工部分。2015年4月12日，***按照**公司的安排，在**公司（后更名为**公司）与**公司签订的《***国际广场建筑装饰工程施工合同》合同书上承包方委托代理人处签字,***签名时，该合同书尾部发包方加盖“湖北**置业有限公司合同专用章”印章，委托代理人处由***签名，承包方加盖“湖北**建筑工程有限公司”印章。该合同约定发包方为**公司，承包方为**公司，工程范围为3#、5#、6#楼上部及地下工程、合同还约定了承包方式及计价依据、工期、工程款支付等内容。同年6月13日，双方以同样的方式签订《***国际广场建筑工程施工合同》。将1#楼连接商铺承包给***施工。两份合同均约定“第四条：工程款支付1.主体工程完工时支付工程总价款的30%，工程竣工交付使用付至工程总价70%，整体工程竣工验收合格后……余款工程竣工决算本例完毕后经双方签字十日内支付至工程总价款95%，余下竣工决算总价的5%留作工程质量保修金，待保修期满退还乙方（竣工验收满2年退4%，满5年退1%）。2.双方约定工程款（进度款）的支付方式和时间：监理公司收到乙方提交的进度完成报表3日内审核签字，转交给甲方工程部、合同预算部，甲方工程部、合同预算部5日内审核签字后10日内支付工程进度款”。 合同签订后，***遂按照合同对案涉项目进行施工，工程完工后，由**公司组织竣工验收并交付使用，其中1#楼工程于2016年8月15日竣工验收，3#、5#、6#楼工程于2017年11月24日竣工验收。**公司支付部分工程款后一直未办理结算，***遂委托浙江建安工程管理有限公司对案涉工程进行造价审计。2019年10月14日，浙江建安工程管理有限公司出具建安咨字（造价2019）第K1014号工程造价咨询报告，结论为案涉工程总价款22704608.81元。2019年11月15日，***将该报告送交**公司现场负责人***，并要求结算工程款，但**公司一直未予结算，以致成讼。 诉讼过程中，**公司提交的（***）预付账款明细表显示，自2015年10月26日至2019年9月1日，**公司共向***支付工程款15865424.67元，但***对其中五笔系代付代扣款有异议。一审法院将在认定部分对该五笔进行详细分析，以确定实际预付工程款。 **公司还提交了其就1#-8#楼工程向**公司支付工程款银行转款凭证，显示2015年10月至2018年4月间，**公司向**公司支付工程款2125万元。 又认定，2018年3月18日，**公司向**公司递交1#-8#楼“工程预算审核报表”，2018年4月30日，**公司在**公司的“工程结算单”***认可。该“工程结算单”内容为“应建设单位要求，我方（**公司）施工的***1#-8#楼已完工，实际完成的工程量和支付款如下:1.工程款合计94553861.23元；2.已付工程款94500000元；3.工程质保金（1%）945538.61元；4.工程款余款：-891677.38元。结算说明：***1#-8#楼所有工程款按施工合同已经全部付清，剩余工程质保金53861.12元待工程质保期满后1个月内付清”。以上“工程预算审核报表”和“工程结算单”均加盖有**公司和**公司的印章，**公司负责人处均由***签字、**公司负责人处均由***签字。 还认定，湖北**建筑工程有限公司于2017年12月27日变更为湖北**建设工程有限公司。 一审法院认为，一、本案的法律适用。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典实施前，依法应该适用当时的法律、司法解释，即应该适用合同法及相关司法解释。 二、各方的诉讼地位。***作为个人不具备建筑施工资质，经人介绍承接案涉工程，对案涉工程进行单独管理、施工，完成合同约定工作任务，是工程的实际施工人，有权在工程竣工验收后就其工作成果要求被告支付工程款，是本案适格的原告；**公司作为案涉项目的建设方，与**公司合意将案涉工程承包给***施工建设，在工程竣工验收后理应按照合同约定或法律规定向施工方支付工程款，是本案当然的被告；案涉合同上盖有**公司印章，**公司虽然在庭审过程中辩称其不知道也没有参与案涉工程的实际施工、合同上加盖的印章系假印章，但其在未提交证据证明该主张、且亦未按要求在指定的期间内提交对印章进行鉴定的书面申请，应该对其出具公章签订合同的行为承担责任，其出借资质承接案涉工程，亦是本案适格的被告。 三、案涉合同的效力及后果。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，***不具备建筑施工资质，按照**公司的安排以**公司的名义与**公司签订《***国际广场建筑工程施工合同》和《***国际广场建筑装饰工程施工合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的行为，一审法院确定**公司和**公司签订《***国际广场建筑工程施工合同》和《***国际广场建筑装饰工程施工合同》合同无效。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，本案所涉工程竣工后经验收合格并已实际交付给**公司，即使双方签订的施工合同无效，***亦有权请求参照合同约定结算工程款，故对***要求**公司按照合同约定支付工程款的请求依法应予支持。 四、工程价款及下欠工程款的确定。关于工程总价款建设工程竣工验收合格的，合同无效承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。案涉合同明确约定了工程款（进度款）的支付方式和时间（“乙方提交的进度完成报表3日内审核签字，转交给甲方工程部、合同预算部，甲方工程部、合同预算部5日内审核签字后10日内支付工程进度款”）。***在提交送交资料时的照片证明其于2019年11月15日向**公司送交进度完成文件（工程造价咨询报告），并以此时间作为主张工程价款的时间基点，**公司以该时间是手机储存时间而非照片拍摄时间为由抗辩，按照常识，拍摄时间应该早于储存时间，***以此时间作为证明其主张权利的时间不违反法律规定，故一审法院认定***于2019年11月15日向**公司送交进度完成文件。**公司在***提交了进度完成文件（工程造价咨询报告）后，并未按照约定时间节点办理审核手续并支付工程款，**公司虽对***提交的工程款结算依据（工程造价咨询报告）的事实不予认可，但其既未提交相反证据又不申请对工程造价进行鉴定，视为其举证不能，故一审法院确定按照***提交的工程造价报告作为案涉工程价款结算的依据，即确定案涉工程总造价22704608.81元。 关于已付工程款。**公司提交的（***）预付账款明细表显示支付***工程款15865424.67元，***对其中五笔付款有异议。对此，经一审法院核实：1.预付账款明细表中标注“2016.5.31支付工程款187500元”、“2016.5.31支付工程款43891.67元”及“2019.8.12代付3#4#5#***工程款（***）516700元”三笔付款，计748091.67元，***不予认可。经核，该三笔没有***签字确认或出具领款手续，只有**公司自制凭证，一审法院对此748091.67元不予认可；2.标注“2018.4.7代付**钢管租金及材料费1625400元”的一笔，没有***签字确认或出具领款手续，***自认实际代付307504元，一审法院确认代付307504元，剩余1317896元（1625400-307504=1317896）元不予认可；3.标注“2018.8.11代付***6#楼房款400000元”的一笔没有***签字确认或出具领款手续，***自认196800元，一审法院确定代付196800元，剩余400000-196800=203200元不予认可。 据此，一审法院确定**公司提交的预付账款明细表中已付总额为15865424.67-748091.67-1317896-203200=13596237元。 另外，***自认有两项应从工程款中予以扣除，1.按照约定应扣除5.99%的税金，计22704608.81×5.99%=1360006元；2.**公司根据孝昌县人民法院（2021）鄂0921民初1696号民事调解书（***诉讼案件）代为支付的758000元中的358000元（另有400000元已经在已付款明细表中2019.8.16第52号凭证中办理领款手续扣除）。因***自认，一审法院确定该两笔1360006+358000=1718006元视为已付工程款，从总工程款中予以扣除。 综上，一审法院确定工程总价款为22704608.81元，下欠工程款为22704608.81元-13596237元-1718006元=7390365.81元。 五、关于**公司、**公司的责任承担。庭审过程中，**公司提交了与**公司2018年4月30日编制的工程预算审核报表和工程计算单，以证明含案涉工程在内的***国际广场1#-8#楼所有工程款按照施工合同已全部付清，剩余质保金53861.23元待工程质保期满后1个月内付清。一审法院认为：1.即使该文件是真实的，也只能说明**公司与**公司就1#-8#楼的工程款已经结清，并不能说明**公司就案涉工程款已经全部与***结清；2.该两份文件均是由***代表**公司与**公司办理的，而***又是案涉建设施工合同中**公司的委托代理人，***一人既代表**公司又代表**公司所出具的证明，相对于两家公司之外的第三方而言无异于自己跟自己作证，没有证明效力，相反却能证明**公司与**公司在案涉事件中有关联关系。 建筑工程施工合同的实质是承揽合同，本案中，从***按照安排在以***代表**公司（甲方）与**公司（乙方）签订的合同书上乙方的代表人处签字签订承包施工合同，到建设方为完善资料手续以孝昌县建筑集团公司作为施工方组织竣工验收，再到工程交付使用后***又代表**公司与**公司编制工程预算审核报表和工程计算单来证明***国际广场1#-8#号楼工程款全部结清等事实，可以判断**公司与**公司有利用双方在建筑施工合同中的优势地位使***垫资对案涉工程建设施工的合意，在工程竣工验收并于2016年、2017年交付使用后，将***的劳动成果销售盈利后，在长达5、6年的时间内仍利用其优势地位怠于与***办理结算付款手续进行结算，严重损害***的利益，有违诚实信用原则和公平原则，双方应承担相应的责任。**公司作为建设方，在将***垫资建设的劳动成果销售盈利后仍不支付工程款，应承担支付工程款的义务；**公司在接受包括案涉工程款在内的工程款、明知***利用该公司的名义承接工程后，仍称案涉合同中该公司的印章是伪造的，但既不举证证明、又不申请鉴定，视为其对该印章的认可，其应承担印章在本案中产生的后果，**公司与**公司签署的工程预算审核报表和工程计算单反映**公司已将案涉工程款与**公司全部结清，但**公司提交的付款凭证（2125万元）却与工程结算单载明的已付工程款（9450万元）相差甚远，且双方并未提交与实际施工人***结清工程款的证据，**公司与**公司利用在合同中的优势地位，怠于与***进行工程款结算，应承担连带责任。 综上，一审法院认为，***与**公司签订的建设工程施工合同因违反相关法律的效力性的强制性规定，属无效合同。按照相关规定，合同虽然无效，但工程质量经竣工验收合格，***请求参照施工合同约定的标准结算工程款的，应当予以支持，对***主张参照双方的合同约定结算工程款的请求，一审法院予以支持；**公司与**公司在工程竣工验收并交付使用、***递交结算报告后，仍怠于与***办理结算手续，应以***提交的结算报告作为案涉工程价款结算依据，据此确定案涉工程价款为22704608.81元，**公司诉前已经支付工程款13596237元，应扣税金及代付款1718006元，实际下欠工程款7390365.81元，按照合同约定，***起诉时全部工程款的付款时间均已逾期，故对***要求**公司支付工程款并承担逾期利息的请求依法予以支持；关于逾期时间，应该按照合同约定（乙方提交的进度完成报表3日内审核签字，转交给甲方工程部、合同预算部，甲方工程部、合同预算部5日内审核签字后10日内支付工程进度款）以***送交结算报告的时间（2019年11月15日）确定支付工程款截止日期为2019年12月2日；关于利息标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，确定按照中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。如前所述，对**公司与**公司的抗辩意见，不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二款规定、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、湖北**置业有限公司支付***工程款7390365.81元，并支付以7390365.81元基数、自2019年12月3日起至实际支付之日止按中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，于判决生效后十日内履行；二、湖北**建设工程有限公司对以上债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67181元，由***负担7181元，由湖北**置业有限公司、湖北**建设工程有限公司负担60000元。 二审诉讼过程中，**公司向本院提交如下证据： 证据一、联系函，拟证明**公司对***提交的结算书不认可，**公司多次要求**公司与***核对； 证据二、***出具的证明一份、工作日记四份、身份证复印件，证明目的与证据一相同； 证据三、***费用汇总表、工程设备结算表、3.5.6号楼移交材料价值汇总表、3.5.6号楼工程量确认移交水电预埋材料、移交钢筋量，拟证明案涉工程部分工程由案外人**完成，**与***工地管理人员***进行结算，价款1625402元，应在***工程款中予以扣除； 证据四、联系函两份，拟证明案涉工程存在质量问题，**公司多次要求**公司、***维修； 证据五、3、5、6号楼外墙涂料维修报价、关于5号楼1802号住户房屋内墙裂纹处理情况说明、孝昌法院结案报告。拟证明：**公司、***没有履行维修义务，房屋存在质量问题，维修费应当由**公司、***承担，应当在***工程款中予以扣除； 证据六、湖北昌智建设工程有限公司说明、付款明细、银行电子回单，拟证明：**公司、***没有履行维修义务，**公司雇请案外人***完成工程维修，**公司向***支付工程维修费517000元； 证据七、领款单两份，拟证明：**公司的代表***于2016年8月17日、同年9月2日向***支付工程进度款时，***认可***的管理费和税金。为此，**公司于2016年5月31日向***支付的43891.67元，***作为管理费扣除，应认定**公司已经支付了该款项； 证据八、***自述一份，拟证明：***系***雇请的工地管理人员，***与***、***约定，***在**公司购房的款项直接在***工程款中予以扣除。 ***质证认为，**公司向本院提交证据均不是新证据范畴，证据一、二、四系**公司单方制作，内容不属实，**公司从未向***告知，也没有***签字确认。证据三、五、六、七、八**公司在一审中已经提交过，各方当事人均发表了质证意见，一审判决对此证据进行了分析评判，二审再次提交属于重复提交。 **公司质证认为，**公司向本院提交证据一、二、四真实性不予认可，该证据**公司未向**公司告知，也没有**公司签字确认，不排除是**公司事后单方制作的。证据三、五、六与**公司无关，不发表意见。证据七真实性与证明目的不予认可，不能证明***是**公司的代表，只能证明***代表**公司。证据八真实性、合法性不予认可，证人没有到庭参加质证，不能作为证据采信。 **公司二审中向本院提交了如下证据： 证据九、建筑工程施工许可证，拟证明：案涉工程与**公司无关，施工单位载明是孝昌县建筑工程集团有限公司； 证据十、建设工程竣工备案证明书，拟证明3、5、6号楼商住楼施工单位也是孝昌县建筑工程集团有限公司，与**公司无关。 **公司质证认为，该证据只是复印件，无法确定真实性。这两份证据只是到行政机关备案文件，不能证明**公司与**公司无合同关系，能够证明双方权利义务关系是双方实际施工行为和支付工程款的事实。 ***质证认为，1.该文件其从来不知情，***只知道**公司与**公司之间签订了施工合同，后双方将工程交给***施工。2.就算行政机关备案登记属实，但是不排除**公司与**公司之间有施工合同关系。 ***二审中未提交新证据。 本院认为，**公司向本院提交证据一、二、四系其单方制作，没有其他当事人亲自确认，不能作为定案证据。证据三、五、六、七、八**公司在一审中已经提交过，各方当事人均发表了质证意见，一审判决对此证据进行了分析评判，本院不再重复评判。**公司二审提交的证据系复印件，真实性无法判断。且就算行政机关备案登记属实，也不能排除**公司与**公司之间有施工合同关系。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 根据当事人诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议焦点为： 一、案涉工程价款及下欠工程款如何确定；二、工程价款支付条件是否成就；三、**公司是否承担责任。 关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，***不具备建筑施工资质，按照**公司的安排以**公司的名义与**公司签订《***国际广场建筑工程施工合同》和《***国际广场建筑装饰工程施工合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的行为，违反法律强制性，故**公司和**公司签订《***国际广场建筑工程施工合同》和《***国际广场建筑装饰工程施工合同》合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案所涉工程竣工后经验收合格并已实际交付给**公司，即使双方签订的施工合同无效，***有权请求参照合同约定结算工程款。 案涉合同明确约定“乙方（***）提交的进度完成报表3日内审核签字，转交给甲方（**公司）工程部、合同预算部，甲方工程部、合同预算部5日内审核签字后10日内支付工程进度款”。***有证据证明其于2019年11月15日向**公司送交工程造价咨询报，**公司收到后，不予答复，又不申请对工程造价进行鉴定，视为其举证不能，故一审法院按照***提交的工程造价报告作为案涉工程价款结算的依据，符合合同约定和法律规定，本院予以确认。 另一审判决对下欠工程款双方争议部分评判客观公正，符合事实和法律依据，本院不再重复评判，故一审判决认定下欠工程款为7390365.81元本院予以确认。 **公司称其与**公司已于2018年4月30日对包含案涉工程在内的工程价款进行了结算，已经全部支付完工程价款的上诉理由不能成立。理由为：1、该两份文件均是由***代表**公司与**公司办理的，而***又是案涉建设施工合同中**公司的委托代理人，***一人既代表**公司又代表**公司所出具的证明，没有证明效力。2、各方当事人均认可，案涉工程实际施工人是***，工程款结算对象应是**公司与***。但是**公司未与***进行结算，也未向***提交该“结算文件”，不符合当事人约定。3、该文件相对人**公司坚称不知道该文件，且不认可该结算内容，且实际施工人***也不予认可，故一审判决不予采信合理合法。 关于焦点二，本院认为，案涉工程早已验收合格，交付使用，案涉工程款早已达到支付条件。**公司将***的劳动成果销售盈利后，利用其优势地位怠于与***办理结算，严重损害***的利益，有违诚实信用原则和公平原则。税票发票体现是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，因此**公司以***没有开具税务发票为由拒绝付款没有法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，本院认为，**公司将资质出借给***，并出具公章签订合同行为违反法律强制性规定，又利用合同优势地位，与**公司怠于与***进行工程款结算，应承担连带责任。***不是本案必须参加诉讼当事人，**公司要求人民法院追加其为本案当事人没有法律依据，不予支持。 综上所述，**公司、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63532.56元，由湖北**置业有限公司、湖北**建设工程有限公司各负担31766.28元。 本判决为终审判决。 审判长　陈　伟 审判员　*** 审判员　鲁　萍 二〇二二年十二月三十日 书记员　李　晨