深圳鹏润建设集团有限公司、某某建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终704号

上诉人（原审被告）：深圳鹏润建设集团有限公司，住所地深圳市。

法定代表人：袁华亮，董事长。

委托诉讼代理人：尹志勇，济南市中民意法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：****建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市。

法定代表人：宋超，总经理。

委托诉讼代理人：陈鹤文，山东金钥匙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于金勇，山东金钥匙律师事务所律师。

原审被告：济南市历城区人民政府王舍人街道办事处，住所地济南市。

法定代表人：郭翠翠，主任。

委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。

原审被告：中铁建设集团有限公司，住所地北京市。

法定代表人：梅洪亮，董事长。

委托诉讼代理人：刘艺彬，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：林亚松，男，该公司工作人员。

原审被告：季洪生，男，1957年5月1日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：尹志勇，济南市中民意法律服务所法律工作者。

原审被告：高任青，男，1954年10月13日出生，汉族，住淄博市恒台县。

上诉人深圳鹏润建设集团有限公司（以下简称鹏润公司）因与被上诉人****建筑工程有限公司（以下简称冠晟公司）及原审被告济南市历城区人民政府王舍人街道办事处（以下简称王舍人街道办事处）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）、季洪生、高任青建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

鹏润公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回冠晟公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由冠晟公司承担。事实和理由：一、一审法院对事实认定错误。1、关于442600元不认定为已付工程款主要事实没有查清，认定事实错误。一审法院认定中铁公司辩称该款项系其委托鹏润公司向工人进行发放，鹏润公司在庭审中并未予以认可，且中铁公司也没有提交相应证据予以证明其付款系春节加班费用，一审判决仅依据中铁公司的答辩既认定该费用由中铁公司承担，是严重错误的，而在总工程款的结算中中铁公司并未将该费用额外予以扣除，该费用系按照工程进度款进行的结算，因此该笔442600元应当认定为鹏润公司向冠晟公司支付的工程款，并在总工程款予以扣除。2、关于罚款385000元，仅扣除冠晟公司项目负责人董业广认可的10000元，其他不予扣除的认定是错误的。该罚款系中铁公司对冠晟公司施工部分进行的罚款，鹏润公司在庭审中提交的工程施工罚款单上面已明确注明罚款原因，且中铁公司庭审中也证明了罚款事实的存在，中铁公司在对鹏润公司的总工程款结算中也予以扣除，冠晟公司作为施工主体单位应当承担因其未按规范施工和违反工程进度所造成的罚款损失，不能因董业广拒绝签字即将罚款损失由鹏润公司承担，根据《建筑工程质量管理条例》第二十七条之规定，该罚款应当由冠晟公司承担。3、关于代付杜科义劳务费133804元，一审法院认定该笔款项由相关权利人另行主张是完全错误，庭审中已查明董业广系冠晟公司的股东，冠晟公司亦委托董业广为涉案项目的现场负责人，其应为该项目的实际控制人，董业广代冠晟公司向杜科义出具欠条，完全属于职务行为，实际欠款人应为冠晟公司，该欠款由鹏润公司代付后应当在向冠晟公司支付的工程款中予以扣除，而一审法院认定鹏润公司应当另行主张是完全错误的。4、关于代付材料款839524.25元一审法院判决由鹏润公司另行主张是错误的，该部分款项均系冠晟公司与其供货商之间的约定，而鹏润公司仅为冠晟公司代付，鹏润公司提交的物料清单等证据均有冠晟公司的工人签字，双方虽无约定鹏润公司为其代付材料款，但针对该项目的工期较短加上冠晟公司亦无资金可垫付的事实，由鹏润公司为其代付材料款也属合理，材料单价与鉴定结论不一致也是因冠晟公司原因导致，冠晟公司在施工过程中所购材料均比市场价格高出多倍，这也是鹏润公司与冠晟公司针对总工程款结算的主要分歧，价格鉴定结论也足以证明了冠晟公司的主张是不合理的，但施工期间鹏润公司代冠晟公司付材料款的事实在庭审中已经认定，代付材料的品种、单价及数量在鹏润公司提交的材料中均可证明，因此该款亦应当在应付的工程款中予以扣除。5、核减审计费295687.37元应由冠晟公司承担，该费用系原审被告王舍人政府、中铁公司委托的审计部门根据冠晟公司提交的总工程款的结算过高所导致，通过本案冠晟公司的起诉金额与价格鉴定结论足以证明冠晟公司所提交的结算书明显高于市场合理价格，而因此产生的审计费用亦应当由冠晟公司承担，鹏润公司与冠晟公司虽无合同约定，但因冠晟公司的主观错误给鹏润公司产生了核减审计费的损失，应当由冠晟公司承担。6、关于鹏润公司主张的商票贴现费用一审法院认定为64585.42元，而鹏润公司实际主张为145520.42元，鹏润公司与中铁公司结算均为商票，而鹏润公司与冠晟公司亦为商票结算，而该费用实际为冠晟公司要求将商票提前套现所产生，在“支付内装费用明细表”中明确已载明，且董业广已签字认可，因此该费用应当予以扣除。二、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、一审认定的事实中明确载明中铁公司与鹏润公司签订了三份分包合同，该三份合同约定了该工程款的计算依据为《山东省建筑工程消耗量定额（2016）》、《山东省建筑工程价目表（2019）》等，该计算工程款的约定与本案司法鉴定所采用的计算依据完全一致，因此该三份合同约定的冠晟公司施工部分的总工程款与价格鉴定的总工程款相近，同时该三份合同除对价格进行了约定，同时约定了结算方式，中铁公司对鹏润公司结算工程款为总工程款下浮15%，而且鹏润公司在施工过程中亦有税费、管理费、保险费等3%左右的费用支出。因此鹏润公司与冠晟公司虽未对涉案工程签订合同，依据相关法律规定分包合同与总承包合同约定不一致的应以总承包合同为准的原则，鹏润公司与冠晟公司之间的结算也应当按总工程款下浮15%进行结算，同时应当扣除鹏润公司3%的管理成本。2、鉴定报告书中载明该工程冠晟公司施工部分包含了安全文明施工费共计329022.23元，安全文明施工费包括的临时设施、安全施工、环境保护等均由鹏润公司完成，冠晟公司并未进行相应的施工，因此该部分费用应当予以扣除；鉴定报告中载明的该工程的水电费远远不及现场所发生的，且水电费均由鹏润公司垫付，按照《山东省安装工程消耗量定额解释（2004）》之规定水电费可按照安装工程直接工程费的7‰-12‰，鹏润公司支出的水电费按照9.5‰计算实际为78332.73元，因此该部分水电费也应当予以扣除。综上所述，鹏润公司已经超额支付了冠晟公司工程款，一审法院认定事实错误，事实未予查明，请求依法撤销该判决，驳回冠晟公司的诉讼请求。

冠晟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回鹏润公司的上诉请求。

王舍人街道办事处述称，因上诉与我单位没有实质的利害关系，我单位不予答辩。

中铁公司述称，鹏润公司上诉与我公司无关，请求人民法院依法认定。

季洪生述称，同意鹏润公司的上诉请求和事实及理由，请求依法改判支持鹏润公司的上诉请求。

高任青未作陈述。

冠晟公司向一审法院起诉请求：1.判令被告鹏润公司、季洪生、高任青支付原告冠晟公司工程款暂定600万元（具体以司法鉴定的工程造价为准）；2.判令被告鹏润公司、季洪生、高任青支付原告冠晟公司逾期付款利息（以未付工程款为基数，自2020年5月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心于起诉之日发布的一年期贷款市场报价利率计算）；3.判令被告王舍人街道办、中铁公司在未付工程款范围内对第1、2项诉讼请求承担补充责任；4.案件受理费、保全费等一切诉讼费用由被告鹏润公司、王舍人街道办事处、中铁公司、季洪生、高任青承担。

一审法院认定事实：2020年1月17日，中铁公司与鹏润公司签订《济南空天信息科技馆及室外配套工程二次结构及室内装饰装修（展区外）分包合同》，约定将济南空天信息科技馆及室外配套工程二次结构及室内装修（展区外）分包给鹏润公司施工。合同总价暂定6362854.05元；2021年2月3日，中铁公司与鹏润公司签订《1955工程二次结构及室内装饰装修（展区外）分包合同》，约定将1955工程二次结构及室内装修（展区外）工程分包给鹏润公司施工。合同总价暂定1801669.92元；2021年2月3日，中铁公司与鹏润公司签订《1955工程二次结构AAC墙体分包合同》，约定将1955工程二次结构及AAC工程分包给鹏润公司施工。合同总价暂定2234975.35元。

根据济南市历城区人民政府官网发布信息显示，涉案工程项目为济南空天信息科技馆，于2019年11月18日开工，2020年6月28日竣工，工程地址位于开源路以东，铁厂北路以南，济南钢城矿业有限公司院内；建设单位王舍人街道办事处，施工单位中铁公司。鹏润公司为该项目分包人，后鹏润公司将该项目室内装饰及部分室外装饰工程再次分包给冠晟公司，双方未签订书面合同。

截止至本案起诉之日，王舍人街道办事处与中铁公司已结算完毕，王舍人办事处已支付工程款3360万元，占总工程款约22%。中铁公司与鹏润公司尚未结算完毕，已向鹏润公司支付合同价款79.52%。冠晟公司与鹏润公司均认可冠晟公司共收到款项4933856.32元，其中包括假期加班费用442600元。

2019年12月19日，董业广向季洪生借款5万元用于涉案工程；2019年12月25日，董业广向季洪生借款5000元用于涉案工程；2020年1月4日，吕霞向董业广转账20万元（工程预支款）；2020年1月9日，董业广向季洪生借款10万元用于涉案工程；2020年3月17日，董业广向鹏润公司借款现金50万元用于涉案工程，借款汇入****公司；2020年3月18日，吕霞向潘凤坤转账500元（替董业广垫付罚款）；2020年3月19日，董业广向鹏润公司借款3万元用于涉案工程；2020年3月21日，董业广向鹏润公司借款5万元；2020年3月25日，董业广向鹏润公司借款3万元用于涉案工程；2020年4月28日，吕霞向董业广转账1万元。以上款项共计97.55万元，均包含在冠晟公司认可已收到的工程款4491256.32元之中。

2021年1月29日，董业广与高任青签订《装饰工程预算表》，双方对工程量予以确认，董业广在该预算表中载明“套项部分不认可，关于签证部分工程量未进入”字样。

案外人杜科义在涉案济南空天信息科技馆室内装修工程中从事瓦工等工作，因董业广拖欠其劳务费，向一审法院提起诉讼，2021年9月1日，一审法院出具(2021)鲁0112民初7923号民事判决书，判决董业广支付杜科义劳务费133804元，中铁建设集团有限公司华中分公司对该款项承担连带清偿责任。

本案诉讼过程中,经冠晟公司申请,一审法院委托山东三阳项目管理有限公司对济南空天信息科技馆工程造价进行鉴定。2021年11月3日,山东三阳项目管理有限公司出具鉴定报告书（SYZJ2021-WH080），鉴定意见为济南空天信息科技馆工程造价为8245550.20元。冠晟公司因此支付鉴定费65964元。

一审法院综合原、被告的诉辩主张，在征求当事人意见的基础上，归纳本案争议焦点如下：一、原告就其施工的空天信息科技馆部分内装、外饰工程与各被告之间存在怎样的法律关系，就原告主张的工程款五被告应否承担付款责任以及承担怎样的责任；二、原告主张的涉案工程款数额应该如何确定。

关于争议焦点一：原告就其施工的空天信息科技馆部分内装、外饰工程与各被告之间存在怎样的法律关系，就原告主张的工程款五被告应否承担付款责任以及承担怎样的责任。

一审法院认为，鹏润公司将其承包的济南空天信息科技馆项目室内装饰及部分室外装饰工程部分再次分包给冠晟公司，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定,鹏润公司与冠晟公司口头协议无效。冠晟公司已实际完成施工任务，作为实际施工人有权请求鹏润公司支付工程款。因季洪生、高任青均系鹏润公司员工，其行为系履行鹏润公司职责，应由鹏润公司承担付款义务。

关于王舍人街道办事处与中铁公司是否应承担补充责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定,王舍人街道办事处作为本案项目发包人，未将涉案项目工程款全部支付中铁公司，应在欠付工程款范围内对冠晟公司承担责任，其辩称涉案工程发包人系济钢集团有限公司，但未提供证据予以支持，一审法院对冠晟公司主张王舍人街道办事处承担补充责任的主张予以支持。涉案工程未进行竣工验收备案，且中铁公司已按合同约定向鹏润公司支付工程款，冠晟公司要求中铁公司承担补充责任,于法无据,一审法院不予支持。

关于争议焦点二：原告主张的涉案工程款数额应该如何确定。

根据鉴定意见书，涉案工程造价为8245550.20元，原告现已收到4933856.32元（含假期加班费用442600元）。

1、对于442600元是否应认定为已付工程款的问题。该款项系鹏润公司委托山东新鹏润工程劳务有限公司转账支付，付款备注明确为加班补助。庭审中，中铁公司辩称该款项系其委托鹏润公司向工人进行发放，该费用由中铁公司承担。故鹏润公司主张在工程款中扣除该款项一审法院不予采信。

2、对于鹏润公司主张在施工过程中因冠晟公司未按规范施工、违反工程进度约定应承担的罚款385000元。根据原告提供的工程施工罚款单，董业广只认可其签字的一张，金额10000元，因双方未对罚款如何承担约定，董业广签字的罚款可由冠晟公司承担，在应付工程款范围内予以扣除。

3、关于鹏润公司主张冠晟公司向鹏润公司及其工作人员季洪生借款七八十万的问题。根据鹏润公司提供的借条及网上银行电子回执单，一审法院经计算冠晟公司借款共计775500元，现冠晟公司对该借款均已认可为已收到工程款，一审法院不予再次扣除。

4、季洪生主张于2019年9月27日委托鹏润公司工作人员曹**淮向历城区人民法院指定账户转入人员工资133804元，该款项应予以扣除。经查实，该笔款项系董业广未及时支付其雇佣人员杜科义劳务费，经一审法院审理，判决由董业广支付杜科义劳务费133804元，中铁建设集团有限公司华中分公司对该款项承担连带清偿责任，后由鹏润公司实际垫付了该款项。本案庭审中，冠晟公司辩称该费用不应扣除，应由中铁公司向董业广主张。一审法院认为该款项无法直接认定系鹏润公司代董业广垫付，对季洪生该主张不予采信，该笔款项可由相关权利人另行主张。

5、关于鹏润公司主张应从工程款中扣除垫付材料款839524.25元、垫付安全帽等物料款12649元。因冠晟公司与鹏润公司对该费用未予约定，且鹏润公司提供材料清单价格与鉴定意见价格不一致，鹏润公司提供证据不足以证实其主张，故一审法院对鹏润公司该抗辩主张不予采信，相关权利鹏润公司可另行主张。

6、关于鹏润公司主张该项目装饰工程核减审计费295687.37元应由冠晟公司承担的问题，因冠晟公司与鹏润公司并未约定该费用如何负担,鹏润公司也未提供有效证据证实该费用应由冠晟公司承担及相应数额，对该项主张一审法院不予采信。

7、关于鹏润公司主张商票贴现手续费64585.42元应由冠晟公司承担的问题。因鹏润公司未提供有效证据证明该款项应由冠晟公司承担,对该项主张一审法院不予采信。

综上，本案剩余未支付工程款应为3744293.88元。计算方式为：8245550.2元（总工程款）-4491256.32元（已支付工程款）-10000元（罚款）=3744293.88元。

关于利息，冠晟公司主张以未付工程款为基数，自2020年5月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心于起诉之日发布的一年期贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”第十八条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定,涉案工程于2020年6月1日交付使用。对于欠付工程款利息,一审法院调整为:以3744293.88元为基数,自2020年6月1日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心于2021年7月8日公布的一年期贷款市场报价利率计算。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条（五项）、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:一、被告深圳鹏润建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告****建筑工程有限公司支付工程款3744293.88元;二、被告深圳鹏润建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告****建筑工程有限公司支付利息（以3744293.88元为基数,自2020年6月1日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心于2021年7月8日公布的一年期贷款市场报价利率计算）;三、被告济南市历城区人民政府王舍人街道办事处对被告深圳鹏润建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；四、驳回原告****建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，减半收取计26900元，由原告****建筑工程有限公司负担10835元，被告深圳鹏润建设集团有限公司负担16065元；鉴定费65964元，由原告****建筑工程有限公司负担26569元，被告深圳鹏润建设集团有限公司负担39395元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：一、鹏润公司要求扣除六项费用的主张能否成立；二、鹏润公司要求涉案工程款下浮15%并扣除3%管理成本的主张能否成立；三、鹏润公司要求扣除文明施工费及水电费的主张能否成立。

关于争议焦点问题一，关于442600元加班费用问题，付款备注明确为加班补助，而鹏润公司主张中铁公司没有证据证明该款项系春节加班费，与事实不符，且无相反证据予以推翻，本院不予采信。中铁公司作为鹏润公司的上一手合同相对方，已经明确该加班费用系由其委托鹏润公司向工人发放且该费用由中铁公司承担，鉴于上述情况，一审采信中铁公司的主张而对鹏润公司要求将该442600元作为已付款予以扣除的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于385000元罚款问题，其中10000元罚款由董业广的签字认可，应予支持。其余罚款，鹏润公司并未提交合同依据，亦未经冠晟公司签字认可，且鹏润公司并未提起相关反诉请求，故鹏润公司要求直接从工程价款中扣除该款项，理由不能成立，一审不予支持并无不当。关于133804元代付劳务费问题，该款系偿还的另案中所欠董业广的债务，现鹏润公司主张该款项系其代冠晟公司支付的款项并要求从本案工程款中予以扣除，依据不足，本院不予支持。关于839524.25元材料款问题，鹏润公司主张该款项系其代冠晟公司垫付的材料款并要求予以扣除，但冠晟公司并不认可，现有证据并不能证明鹏润公司的上述主张成立，本院对此不予采信。关于295687.37元核减审计费及64585.42元商票贴现费用问题，鹏润公司要求冠晟公司承担该二项费用，没有事实和法律依据，一审不予支持并无不当。

关于争议焦点问题二，涉案工程造价已由司法鉴定结论予以明确，应予采信。鹏润公司要求参照其与中铁公司之间的约定将工程造价下浮15%，并扣除3%的管理费，并无任何事实和法律依据，本院不予采信。

关于争议焦点问题三，涉案工程造价鉴定意见中对安全文明施工费和水电费的数额已经予以明确，鹏润公司要求从工程造价中扣除安全文明施工费并调整水电费的数额，并无任何事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，鹏润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36754元，由上诉人深圳鹏润建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　黄宏伟

二〇二二年三月十五日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利