青岛飞跃工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终16928号 上诉人（原审被告）：青岛飞跃工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区××街道沙子口社区。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月2日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，青岛***盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年10月13日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 原审被告：***，男，1986年10月22日出生，汉族，住山东省曹县。 原审被告：青岛沙建建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区××街道办事处大桥东。 法定代表人：**，董事长。 上诉人青岛飞跃工程有限公司（以下简称飞跃公司）、***因与被上诉人***及原审被告***、青岛沙建建设集团有限公司（以下简称沙建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞跃公司、***上诉请求：撤销原审判决，**事实后依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提出以下上诉理由：1.一审法院已经认定原审被告***应对被上诉人***受伤承担主要责任，反而又让两个上诉人承担70%的责任，并在判决结果中判决两个上诉人共同赔偿被上诉人的损失，一审法院明显将承担责任的比例与承担连带赔偿责任的赔偿混为一谈。2.一审法院认定被上诉人仅仅承担30%的责任属于认定基本事实不清。被上诉人具有从事多年高空作业的经验，应当知晓其攀爬至一定的高处后作业具有一定的危险性，被上诉人在施工过程中应当对其自身工作流程（在拆除的过程中应该化整为零）以及环境安全尽到注意和谨慎义务。因其未尽到上述义务，且没有佩戴已经准备好的安全带，同时，被上诉人为了节省时间，违规操作整体拆除，对本次事故自身受伤存在主要过错，应承担主要责任。3.一审法院已经**上诉人飞跃公司的法定代表人是***，却仍然认为***未举证其系履行工作职务，这么明显的法律关系无需举证。这种自相矛盾的说法有悖于法律的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第三项规定：根据法律规定推定出的事实，当事人无需举证证明。4.一审法院认为上诉人青岛飞跃工程有限公司将案涉项目违法分包给没有劳务施工资质的个人，因此对于被上诉人的损失承担连带赔偿责任。首先，上诉人青岛飞跃工程有限公司与青岛沙建建设集团有限公司签订的《工程劳务分包合同》，范围及内容为铝合金门窗等安装、拆除龙骨，铝合金门窗等安装、拆除龙骨工作并非建设工程，各方当事人之间不存在建设工程施工合同关系。其次，青岛飞跃工程有限公司的主营范围是门窗的制作与安装，也没有建筑业劳务分包的资质。第三，案涉项目不需要劳务施工资质，一审法院既然已经按照《侵权责任法》的第35条进行了责任认定，在无相关法律规定的情况下认定两个上诉人作为分包人需承担连带赔偿责任属于认定基本事实不清。5.被上诉人的父母作为被扶养人的证据不足。法律规定的条件是：被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一审法院仅仅从年龄上来确定，而忽略了是否有生活来源这一关键证据。6.《山东高级人民法院关于审理人身损害<spanstyle="color:red;"name="span_Sen">赔偿案件</span>若干问题的意见》第34条规定：雇员在按照雇佣合同从事雇佣活动中自身受到损害的，应以雇主为被告承担赔偿责任，雇员有过错的，视其过错程度，可以减轻雇主的赔偿责任；如损害是由雇主以外的第三人造成的，受害人可以要求雇主承担责任，也可以请求第三人承担赔偿责任。结合《侵权责任法》第35条的规定，均是由雇主来承担责任，一审法院将2个上诉人承担连带赔偿责任属于适用法律错误。7.被上诉人主张的营养费既未提交证据证明其有需要加强营养的医嘱也未提交证据证实其存在营养费的实际支出，对于该项主张，一审法院予以支持没有依据。假设营养费有证据予以支持，其每天按照100元的标准进行计算明显偏高，(2022)鲁02民终9002号民事判决书仅支持30元/天的标准，出现同案不同判的结果。8.被上诉人在住院治疗期间，上诉人垫付了医疗费共计13.5万元，在一审审理期间并作为证据予以提交，被上诉人也予以认可。一审法院在计算被上诉人的损失的时候，仅仅扣减了原审被告***给付的生活费19210元，却遗漏了上诉人垫付的医疗费13.5万元，按照责任分担比例应从被上诉人的赔偿额中予以扣减被上诉人自己应该承担的医疗费用。补充上诉意见：上诉人垫付的医疗费为137626元。 ***辩称，1.上诉人承担赔偿责任系基于违法分包关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人飞跃公司从沙建公司承包了铝合金门窗等安装、拆除龙骨的工程，飞跃公司又将工程发包给没有工程资质的***，***又将其分包给没有工程资质的***，***直接雇佣原告。根据相关法律规定，两上诉人与***对被上诉人的损失应承担连带责任。2.上诉人未提供相应的安全作业环境，未提供安全钢索和安全带，被上诉人在施工时已经戴了安全帽，对本次事故已经尽到合理的注意义务，一审判决上诉人承担70%的责任符合法律规定。3.在一审2021年12月1日的庭审笔录第6页中，上诉人飞跃公司**，是上诉人***找的***来从事拆除工作，不是飞跃公司找的***。在一审2022年7月18日的庭审笔录第6页中，*****，是***将工程转包给***之后，***征用被上诉人受伤。两上诉人已经明确了***雇佣***并非职务行为，而是其个人转包。故，飞跃公司将涉案工程中的拆除工作违法转包给***，应当承担连带赔偿责任。4.被上诉人的父母已经过了退休年龄，失去劳动能力，上诉人应当支付被扶养人生活费。5.我国并非判例法国家，被上诉人主张的营养费符合法律规定。6.上诉人在一审中并未主张医疗费，上诉人垫付的医疗费不能在赔偿额中抵扣。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告***、被告飞跃公司连带赔偿原告***各项经济损失暂计10000元（具体赔偿数额待伤残鉴定结果出来后，另行变更）；2.本案一切诉讼费用由两被告承担。2022年4月28日，原告将第一项诉讼请求变更为：判令四被告连带赔偿原告各项经济损失743181元，具体为：伤残赔偿金240956元（60239元×20年×20%）、被扶养人生活费214728.6元（长女***38574元×14年×20%÷2人、次女***385**元×17年×20%÷2人、父亲***38574元×18年×20%÷3人、母亲***38574元×19年×20%÷3人）、误工费180000元（400元×450天）、护理费56386.5元（81671元／年÷365天×252天）、营养费15000元（100元×105天）、住院伙食补助费10500元（100元×105天）、交通费1050元（10元×105天）、鉴定费4560元、精神损害抚慰金20000元。事实和理由：2020年9月18日，***受***雇佣，到崂山区××街道文化中心改造项目从事拆龙骨的工作，约定工资每天400元。2020年9月22日，***在拆龙骨过程中，从脚手架上跌落。受伤后，即时被工友送至青岛市中心医院。经诊断为：左股骨远端骨折、右髌骨粉碎性骨折、右股部远端皮肤挫裂伤、皮下异物、闭合性颅脑损伤、头皮血肿、眼眶骨折（右）、筛***骨折并颅内积气（右）、多发软组织挫伤等，遂住院治疗。***直接受雇于***、其在从事雇佣活动中受伤，***应当承担赔偿责任。飞跃公司作为涉案工程的负责方，明知***没有相应资质，也不能提供安全生产条件，仍然将工程分包给***、构成违法分包，应当与***承担连带赔偿责任。2021年12月6日，原告申请追加***、沙建公司作为本案被告，理由为***与沙建公司与本案有直接利害关系。 一审法院认定事实：2020年9月18日，原告到崂山区××街道文化中心改造项目从事拆龙骨的工作，约定工资400元／每天，2020年9月22日，原告在拆龙骨的过程中，从脚手架上跌落，原告在施工过程中没有佩戴安全钢索和安全带。受伤后，原告进入青岛市中心医院治疗，共住院3次，共计105天，原告所有医疗费用均由***和***支付。原告和***均称系***雇佣原告提供劳务，由***支付劳务费，***称是***让其找工人干活，完工后结算劳务费，没有书面协议，都是口头约定。***称，其从沙建公司处承揽了案涉拆除龙骨的工作，并将工作分包给了***，由***组织人员进行具体的拆除工作。沙建公司称其将沙子口街道文化中心修缮工程中的铝合金门窗等安装、拆除龙骨以劳务分包形式分包给飞跃公司，并提供工程劳务分包合同一份，该合同甲方为沙建公司，乙方为飞跃公司，工程名称为沙子口街道文化中心修缮工程，工程范围及内容为铝合金门窗等安装、拆除龙骨。该合同有飞跃公司**及***签字，飞跃公司对“沙建公司提供的劳务分包合同是否你方**”的询问，**审过程中称庭后3日内落实并书面回复，逾期视为认可，但飞跃公司庭后并未对该问题进行回复。原告与妻子育有两个女儿，长女***出生于2018年4月13日，次女***出生于2020年10月19日。原告的父亲***出生于1960年1月12日，母亲***出生于1961年3月15日，原告父亲和母亲共育有三个子女。原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续诊疗项目进行鉴定，经法院依法委托，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴［2022］法临鉴字第516号司法鉴定意见书，经鉴定原告右股骨、髌骨粉碎性骨折术后目前致残程度为九级；原告所发损伤，建议其误工期限自受伤之日起为375-525天，其护理期限自受伤之日起为222-282天，其营养期限自受伤之日起为120-180天；原告后续诊疗项目可行右股骨内固定物取出术。对争议事实及焦点，法院审查认定如下：1.残疾赔偿金：青正司鉴［2022］法临鉴字第516号司法鉴定意见书认定原告右股骨、髌骨粉碎性骨折术后目前致残程度为九级，原告主张因本次事故产生残疾赔偿金共计240956元（60239元×20年×20%），法院予以采信。2.被扶养人生活费：被扶养人生活费，是指侵权人侵害被侵权人致其丧失劳动能力时，由侵权人或者其他赔偿义务人对因此丧失生活来源的被侵权人扶养的第三人予以赔偿的费用。根据原告提交的户口簿，原告与其妻子育有二女，均未成年，其父母需要原告及另外两子女进行扶养，因此被扶养人***因本次事故产生被扶养人生活费38574元×14年×20%÷2人、次女***385**元×17年×20%÷2人、父亲***38574元×18年×20%÷3人、母亲***38574元×19年×20%÷3人，共计214728.6元。3.误工费：青正司鉴［2022］法临鉴字第516号司法鉴定意见书认定原告误工期限自受伤之日起为375-525天，原告主张为450天，合理合法，原告主张按400元／天计算误工费，因被告系临时提供劳务，其未提交证据证明其有稳定收入，且平均收入标准达到400元／天，故按照社平工资为原告计算误工费为107172.74元（86929元÷365天×450天）。4.护理费：青正司鉴［2022］法临鉴字第516号司法鉴定意见书认定原告护理期限自受伤之日起为222-282天，原告主张为252天，合理合法，参照青岛市社会平均工资计算，原告主张护理费为56386.5元，合理合法，法院予以采信。5.营养费：青正司鉴［2022］法临鉴字第516号司法鉴定意见书认定原告护理期限自受伤之日起为120-180天，原告主张为150天，合理合法，根据原告受伤及需要营养支持的情况，法院对原告主张的营养费15000元予以支持。6.住院伙食补助费：原告主张伙食补助费10500元（100元／天×105天），结合原告住院情况，法院支持原告因本次事故产生住院伙食补助费10500元；7.交通费：原告主张交通费1050元（10元×105天／天），结合原告住院情况，法院支持原告因本次事故产生交通费1050元。8.鉴定费：鉴定费系因本案产生的实际费用，原告已提交鉴定费发票证明，法院予以认定。9.精神损害抚慰金：根据《侵权责任法》第二十二条关于侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿之规定，本案原告因提供劳务时造成伤残，精神必然遭受较大痛苦，原告主张精神损害抚慰金20000元，该主张过高，结合原告伤情，法院酌定认定精神损害抚慰金2000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告***、飞跃公司、***、沙建公司是否应当承担连带赔偿责任；二、事故中原、被告各方的过错程度。关于争议焦点一，原告和***均称系由***直接雇佣的原告，由***支付劳务费，《侵权责任法》规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，***应承担相应赔偿责任。***称其从沙建公司处分包工程，又分包给了***，但沙建公司称其将案涉工程分包给了飞跃公司并提交了分包合同以证明其主张，虽然飞跃公司否认该合同的真实性，但未对公章是否其加盖进行回复，应承担不利后果，并无相关证据证明沙建公司存在违法分包或转包行为，沙建公司不应承担赔偿责任。关于飞跃公司，其从沙建公司处分包工程后，将案涉项目违法分包给没有劳务施工资质的个人，故飞跃公司对于原告的损失承担连带赔偿责任。***称其将案涉工程分包给***，虽然***系飞跃公司的法定代表人，但***并未举证其分包行为系履行工作职务，故***对于原告的损失承担连带赔偿责任。关于争议焦点二，原告系在拆除龙骨过程中从脚手架跌落受伤，原告在受伤前并未佩戴安全带等防护用具，原告称***未给其配备相应防护用具，***和***称系原告自己未佩戴防护用具，但各方均未对各自主张举证证明。法院认为，***作为雇主有责任为雇员提供安全的作业环境，并对雇员提供劳务过程进行必要监督，禁止未佩戴防护用具的雇员提供劳务，***未履行上述义务，应对原告受伤承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，在工作时，未对自己的人身安全进行必要防护，对结果亦有过错责任，在此范围内可适当减轻被告的赔偿责任，法院酌定原告承担本次事故30%的责任，被告承担70%的责任。原告因此次事故共产生残疾赔偿金240956元、被扶养人生活费214728.6元、误工费107172.74元、护理费56386.5元、营养费15000元、住院伙食补助费10500元、交通费1050元，共计645793.86元，按责任分担比例被告应赔偿原告损失452055.69元并支付精神抚慰金2000元。原告称其已收到***给付的生活费19210元，该费用应予以扣除。综上，被告应给付原告共计434845.69元。判决：一、***、***、青岛飞跃工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计434845.69元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***对青岛沙建建设集团有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经查，飞跃公司于一审提交医院押金条、门诊票据，证明***为被上诉人预交13.5万元住院押金、2626.08元门诊费用。一审法院组织质证，各方当事人均无异议。二审调查期间，被上诉人认可上诉人垫付医疗费137626元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点问题为：一、二上诉人应否承担连带赔偿责任及其承担的责任比例是否适当；二、一审法院认定的赔偿数额是否正确。关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于审理人身损害<spanstyle="color:red;"name="span_Sen">赔偿案件</span>适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”经一审查明，涉案工程由上诉人飞跃公司承包，并由上诉人***转包给***，***雇佣包括被上诉人在内的提供劳务者实际施工。一审庭审中，飞跃公司述称，是***找***施工，不是飞跃公司找***施工，医疗费也是***垫付；***述称，是其承包涉案工程并分包给***，飞跃公司表示认可。二审期间，飞跃公司、***均称涉案工程的承包、转包均为飞跃公司的行为，***的行为属于法定代表人的职务行为，但二者未对推翻一审期间的**作出合理解释，结合***是***让其找人干活的**及被上诉人收到以***名义垫付的医疗费的事实，本院认为，***是以自己的名义将飞跃公司承包的涉案工程转包给***。依据上述法律规定，飞跃公司、***应当作为共同发包人，与不具备安全生产条件的雇主***对被上诉人在从事雇佣活动中因本案安全生产事故遭受的人身损害承担连带赔偿责任。***未证明其提供了安全防护用具并监督安全施工过程，被上诉人不佩戴安全防护用具从事高处作业，未对自身安全尽到充分注意义务，一审法院综合双方过错认定被上诉人自担30%的责任，***、飞跃公司、***连带承担70%的责任适当，本院予以维持。 关于焦点问题二。关于营养费。2021年6月19日《青岛市中心肿瘤医院出院记录》载明出院医嘱：加强营养。一审法院支持被上诉人营养费并无不当，被上诉人述称其术后需加强骨骼营养，结合被上诉人右股骨、髌骨粉碎性骨折术致残程度为九级的实际伤情，本院认为一审法院支持被上诉人100元/天营养费的标准过高，酌情调整为30元/天为宜。关于被扶养人生活费，被上诉人未举证证明其父母丧失劳动能力且无生活来源，一审法院支持被扶养人生活费不当，本院予以纠正。***为被上诉人垫付医疗费137626元，超出其应负担的费用41287.8元【137626元×30%】，应计入总赔偿数额予以扣减。综上，被上诉人因此次事故共产生残疾赔偿金240956元、被扶养人生活费119579.4元、误工费107172.74元、护理费56386.5元、营养费4500元、住院伙食补助费10500元、交通费1050元，共计540144.64元，精神损害抚慰金2000元。***、飞跃公司、***应连带赔偿319603.45元【（540144.64元×70%）+2000元-19210元-41287.8元】。 综上，二上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害<spanstyle="color:red;"name="span_Sen">赔偿案件</span>适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8966号民事判决第三项； 二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8966号民事判决第二项； 三、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8966号民事判决第一项为：***、***、青岛飞跃工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿***各项损失共计319603.45元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费11232元，鉴定费4560元，共计15792元，由***负担9001元，***、***、青岛飞跃工程有限公司负担6791元；二审案件受理费7823元，由上诉人***、青岛飞跃工程有限公司负担5750元，***负担2073元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　侯　迅