***与南通华天体育设施有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

(2016)苏03民终5351号

上诉人（原审被告）：南通华天体育设施有限公司，组织机构代码：76101784-3，住所地南通市崇川区钟秀中路106***新城A座商办1009室。

法定代表人:金新，该公司总经理。

委托诉讼代理人:**，该公司员工。

委托诉讼代理人:ＸＸ，江苏东疆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***。

委托诉讼代理人:***，睢宁县群星法律服务所法律工作者。

上诉人南通华天体育设施有限公司(以下简称南通华天公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第03586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南通华天公司的委托诉讼代理人**、ＸＸ，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通华天公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人恶意篡改合同，单方变更合同约定的结算方式是无效的。一审认定上诉人对被上诉人持有的合同中的变更内容认可，属于认定事实完全错误。应当对被上诉人持有的合同中的变更内容与上诉人的公章加盖时间的先后顺序进行司法鉴定。2、一审判决刻意回避了税费问题。上诉人需要缴纳6%的税费，如果仅收取被上诉人2%的管理费，显然是不合理的。

被上诉人***辩称：1、上诉人提到的两份合同的问题，虽然双方合同不一致，但是被上诉人所持有的《内部承包协议》是在施工中由于场地不平整增加垫层施工量，如被上诉人按照合同约定的价款施工，被上诉人是亏本的。在施工中，被上诉人停工，后经双方协商，对第六条的承包价款进行变更，约定了“此三条作废，以实际审计付款”。增加的部分是上诉人**经理添加以后，交给被上诉人，并且加盖了印章进行确认。关于上诉人提到的签字盖章的先后顺序问题，如果没有变更的内容，无需在该内容上加盖印章，上诉人加盖印章后，说明对合同的条款进行了变更。被上诉人所持有的合同应当作为结算依据。2、关于税费问题，合同约定上诉人收取2%的管理费，合同之外收取10%的管理费，税费并非按照上诉人所说的是6%，也只是在4%。被上诉人施工实际就是借用了上诉人的资质，是包工包料的，税费应当按照合同约定来缴纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：2014年9月12日，南通华天公司与睢宁县教育局签订农村中小学运动场地塑胶化建设工程。2014年10月，南通华天公司又将其中官山中学、官山中心小学运动场地塑胶化工程及附属工程承包给***施工，并签订内部承包协议，就工程价款及付款方式进行约定。***按约履行义务，南通华天公司却未能按照约定履行付款义务。为维护***的合法权益，特诉请法院判令南通华天公司给付工程款等费用1180254.71元及利息（自2015年10月23日起按银行同期贷款利率计算至履行之日止），并由南通华天公司负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年9月12日，睢宁县教育局与南通华天公司签订一份《睢宁县农村中小学运动场地塑胶化建设工程施工合同》，南通华天公司承建睢宁县农村中小学运动场地塑胶化建设工程（第四标段），工程地点为官山中学、官山中心小学、桃园中学、*集第二中学、古邳中心小学院内，工程内容为塑胶场地施工（含人工草坪、排水管网、土石方）工程量清单所含施工图内容，合同价款为698.8万元。

2014年10月，南通华天公司将官山中学、官山中心小学运动场地塑胶化工程以及围栏工程、附属工程分包给***施工，双方签订一份《工程内部承包协议》，协议第六条约定承包价款为“1、基础部分按80元/平方米结算（包工包料）；2、排水沟按230元/米计算（包工包料）；3、路牙按20元/米结算（包工包料）。工程量按操场基础整体面积审计结算，乙方全垫资（甲方收取2%管理费）”。但在***提供的协议上，在第六条旁有手写的一行字“此三条作废，以实际审计付款”并加盖“南通华天体育设施有限公司睢宁县农村中小学运动场地塑胶化建设工程四标段项目部”的章印。***表示该补充内容系南通华天公司项目经理**书写、章印系其加盖，南通华天公司持有异议，申请司法鉴定。南京师范大学司法鉴定中心于2016年3月29日出具鉴定意见书（南师大司鉴中心[2016]文鉴字第110号），认为“南通华天体育设施有限公司睢宁县农村中小学运动场地塑胶化建设工程四标段项目部”的章印系真实的，但“此三条作废，以实际审计付款”这行字迹并非**书写。协议第七条约定付款方式为“在操场基础施工完成之后，贴塑胶之前付总造价的70%，余款在审计后全额付清。如遇工程合同之外签证部分，甲方收取10%管理费。”2014年11月底，工程完工投入使用。

2015年10月23日，睢宁县审计局对睢宁县农村中小学运动场地塑胶化建设工程的工程造价进行审计，其中官山中学运动场审定数为971504.63元（1008575.64元-37071.01元）、官山中心小学运动场审定数为458448.79元（469824.40元-11375.61元），官山中学、官山小学围栏工程审定数为113805元，官山中学运动场附属工程审定数为302332.63元、官山中心小学运动场附属工程审定数为304721.10元，***为此支付审计费28000元。南通华天公司已支付工程款899600元。

一审法院认为，***作为承包人无施工资质，承建官山中学、官山中心小学的运动场和围栏工程、附属工程等，其与南通华天公司之间的内部承包协议因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，自始没有法律约束力。鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，在***完成部分工程的情况下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。

根据双方签订的内部承包协议，约定以实际审计结果付款，虽然经过鉴定，该行添加的内容（“此三条作废，以实际审计付款”）并非南通华天公司项目经理**书写，但是南通华天公司在该内容上盖章确认，因此应当视为南通华天公司对此予以认可。根据睢宁县审计局作出的审计结果，官山中学运动场的工程造价为971504.63元、官山中心小学运动场的工程造价为458448.79元，官山中学、官山小学围栏工程造价为113805元，官山中学运动场附属工程造价为302332.63元、官山中心小学运动场附属工程造价为304721.10元，因合同内工程需要扣除2%管理费、合同外工程需要扣除10%管理费，故南通华天公司应支付的工程款为2050127.22元[（971504.63元×98%）+（458448.79元×98%）+（113805元×90%）+（302332.63元×90%）+（304721.10元×90%）]。关于审计费，因***从南通华天公司分包涉案工程，在双方签订的协议中未对审计费如何负担作出约定。南通华天公司方收取管理费，对于工程的施工、审计等事项均由****负责，扣除管理费后的工程款由***享有，那么涉案工程的审计费28000元应当由***承担。关于***主张的因索要工程款而产生的交通以及住宿费用，酌定1000元。综上，扣除南通华天公司已支付的工程款899600元，南通华天公司还应向***支付工程款等费用合计1151527.22元（2050127.22元+1000元-899600元）。关于***主张的利息，应当以1150527.22元（2050127.22元-899600元）为本金，按照中国人民银行贷款利率自2015年10月23日起计算至南通华天公司实际给付之日止。综上，遂判决：一、南通华天体育设施有限公司于判决生效后十日内给付***支付工程款等费用1151527.22元及利息（以1150527.22元为本金，按照中国人民银行贷款利率自2015年10月23日起计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，被上诉人***提交新证据：睢宁县官山中学及睢宁县官山镇中心小学书面证明各1份，证明由于被上诉人施工的塑胶跑道的支出需要增加砂石垫层，协商修改其协议，也就是被上诉人手中所持有的这份协议，由上诉人添加“此三条作废，以实际审计付款”，两份证明内容是修改承包协议的原因。原合同在施工合同中，按照约定被上诉人已经亏本，不能继续施工，需要增加其投资或工程量，双方才协商修改的以审计价付款。事实上涉案工程的基础工程及围栏工程均是被上诉人垫资施工，上诉人也未进行管理。上诉人发表质证意见：这两份证据的真实性需要核实，根据证据规则，单位出具证明的应由经办人签字说明，经办人必须到庭作证，这两份证据在本案中没有证明效力，两个中学对上诉人与被上诉人之间协议的签订是不知情的。

本院二审查明：***施工的工程量具体为：官山中学基础8017平方米，排水沟287米，路牙207米，沙坑1个，官山小学基础3472平方米，排水沟185平方米，路牙267米，沙坑1个。其他案件事实与一审查明的一致。

本院认为，本案争议焦点为：***施工工程的工程款数额如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：

关于***施工工程的工程价款数额问题。上诉人南通华天公司从发包方睢宁县教育局处承包睢宁县农村中小学运动场地塑胶化建设工程后，将其中的官山中学、官山小学运动场地塑胶化工程的基础和安装工程转包给没有施工资质的***实际施工，该转包行为违反法律规定，应认定为无效。***对其承包的工程全垫资并包工包料施工完毕，涉案工程经验收合格并交付使用，上诉人南通华天公司应当向***支付工程款。上诉人主张其与***签订的合同约定的是按照固定单价结算，在***举证的合同上价款结算方式修改为“以实际审计付款”系***自行修改，不予认可，应按照固定单价结算。本院认为，上诉人和被上诉人持有的承包合同上关于合同承包价款的记载不一致，***持有的合同上价款结算方式修改为“此三条作废，以实际审计付款”，上诉人持有的合同上没有该修改内容。***在一审中主张该修改内容系上诉人公司员工**书写，经司法鉴定认定不是**的字迹，且该修改内容在上诉人印章之上，显系事后添加，在被上诉人不能证明该添加内容是上诉人方人员书写的情况下，该修改内容对上诉人不具有法律效力，双方应参照承包合同约定的承包固定价进行结算。双方均认可***施工的工程量为：官山中学基础8017平方米，排水沟287米，路牙207米，沙坑1个，官山小学基础3472平方米，排水沟185平方米，路牙267米，沙坑1个。按照合同约定的固定价，工程款应为1057160元。再加上双方共同认可的合同外签证部分720858.73元，合计工程款应为1778018.73元。扣除已支付的工程款899600元，上诉人还应向***支付878418.73元。因双方之间的承包合同无效，且上诉人没有参加工程的实际管理，故合同约定的甲方收取管理费的内容无效，本案工程款中不应扣除管理费用。关于***主张的利息，应当自审计完成具备付款条件之日，即2015年10月23日起以878418.73元为本金，按照中国人民银行贷款利率计算至南通华天公司实际给付之日止。上诉人委托***参加涉案工程审计的目的是上诉人与发包人睢宁县教育局结算使用，故被上诉人***缴纳的审计费28000元应由上诉人承担。

综上，上诉人南通华天体育设施有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、变更江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第03586号民事判决第一项“被告南通华天体育设施有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款等费用1151527.22元及利息（以1150527.22元为本金，按照中国人民银行贷款利率自2015年10月23日起计算至实际给付之日止）”为“被告南通华天体育设施有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款等费用878418.73元及利息（以878418.73元为本金，按照中国人民银行贷款利率自2015年10月23日起计算至实际给付之日止）”；

二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第03586号民事判决第二项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、南通华天体育设施有限公司于本判决生效后十日内给付***审计费28000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15422元，二审案件受理费14000元，合计29422元，由南通华天体育设施有限公司负担25422元，***负担4000元。鉴定费5600元，由南通华天体育设施有限公司负担2800元，***负担2800元。

本判决为终审判决。

审判长潘全民

审判员张伟

代理审判员***

二〇一七年三月二十八日

书记员侯梦池