宁夏对外建设有限公司、**2合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终3543号

上诉人（原审被告）：宁夏对外建设有限公司。

法定代表人：张某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**1、胡某，北京大成（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**2，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：哈某、司某（实习），宁夏天器律师事务所律师。

上诉人宁夏对外建设有限公司（以下简称对外建公司）因与被上诉人**2合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初7832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

对外建公司上诉请求：1．依法撤销（2020）宁0106民初7832号民事判决，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间达成的建设工程价款结算协议，即涉案的“定案单”作为独立协议，真实、合法且有效，应当作为本案工程款的结算依据，而一审法院认定“定案单”显失公平并予以撤销，该事实认定错误，适用法律错。1、即便上诉人对外建公司与被上诉人**2之间签订的《分部分项工程劳务合同》无效，那么双方之间达成的建设工程价款结算协议，即“定案单”也不随之无效。2、双方之间签署形成的“定案单”中对工程价款的金额已达成一致，各方均能依照该“定案单”确认工程价款金额，那么就无需再就工程价款委托或申请鉴定，但一审法院却在无其他任何证据、在未考虑过涉案工程施工中的时间、不同时期市场材差等多种实际因素的情况下，直接依据和对比《工程造价鉴定报告》来认定双方之间达成的“定案单”显失公平，该事实认定错误，适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条之规定，当事人诉讼前就已经达成了“定案单”，应当视为双方均已认可结算方式及其相应的结算金额，当事人一方又申请工程造价鉴定试图否定先前的认可，系不诚信的诉讼行为，依法不应当被准许。二、本案中“定案单”的形成，系双方真实意思表示，且双方均已实际履行，并不符合可撤销合同的法定情形。而一审法院仅依据《工程造价鉴定报告书》，且在无其他任何证据证实的情形下，就直接认定本案“定案单”在订立时显失公平，该事实认定明显错误，适用法律错误，对上诉人极为不公。本案中，被上诉人**2签订“定案单”系其真实意思表示，且上诉人也并未因此而获得不正当利益。因此，本案并不存在违背真实意思表示签订工程价款结算协议，上诉人因此获得不正当利益而导致利益失衡的情形，一审法院认定显失公平的前提条件并不存在。三、涉案的“阅海万家”项目工程系政府部门作为业主单位的大型工程，政府部门对所有工程给出的均为固定单价，上诉人在此基础上才与被上诉人依照实际情况进行结算并签订了“定案单”。因此，本案并不存在利益失衡以及上诉人为获取不正当利益而作为交易的恶意当事人，进而签订显失公平的结算依据之情形。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。

**2答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审查明的案件事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当依法驳回。

**2向一审法院起诉请求：依法撤销由原告签字的、被告2018年1月23日日出具的《阅海万家G1区3#、14#、15#、16#楼安装工程定案单》。

一审法院认定事实，原告自被告处分包案涉工程，约定先施工后签合同。2015年10月10日，原、被告签订《分部分项工程劳务合同》约定：1、原告（乙方）承包被告（甲方）阅海万家G1区3#、14#、15#、16#住宅楼水暖电（包工包料）分项工程，期限自2012年8月15日至2015年6月20日。2、甲方对乙方的结算审定值取20％管理费，结算依据宁夏2008建筑安装定额和政府有关文件及信息材差文件和施工现场实际发生工程量（材差执行施工当期的宁夏工程造价信息、其他材差未列的材料，甲乙双方市场询价后计入结算，结算值不含劳保基金、四项措施费、税金）。取费标准为二类企业、一类工程。3、付款方式按工程进度支付进度的75％工程款，工程竣工后3个月付到85％，双方决算后付到95％，保修款按5％扣取，保修期满后由甲方付清（保修期暖两个采暖期，上下水2年）。

2018年1月23日，被告委托项目负责人之一刘敏勇与原告就案涉分项工程签订《定案单》，载明：阅海万家G1区3#、14#、15#、16#住宅楼建筑面积总计65280.71㎡，审定值8407084.11元，扣除20％管理费6725667.288元，应支付原告市场材料价1359058.34元，实际造价123.85元／㎡，最终价款8084725.628元。随后，原告委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司宁夏分公司对案涉分项工程进行价格鉴定并于2018年11月5日作出决算书，确定造价为17506077.84元。

依原告申请，法院原审中委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对案涉分项工程进行司法鉴定，鉴定机构2019年9月11日作出《工程造价鉴定报告书》，确定案涉工程每平方米造价270.73元，总造价17673578.30元。针对该《鉴定报告书》，法院2021年6月16日对宁夏斯奥建设工程造价咨询公司造价员何静、造价师高静作出询问，具体如下：1、问：宁夏对外建设有限公司提出异议称，现场勘验时你公司仅派出一名梁姓工作人员带领四位20岁左右的小姑娘，并未见到报告上载明的鉴定人员，你公司鉴定程序错误。请对此作出解释？答：首先，2019年8月1日在现场进行勘验的是我公司派出的技术负责人丁峰，不是梁姓工作人员。同时，作为造价师、造价员，何静与高静当时均在现场。其次，按照相关规定，勘验现场派出二名专业人员即可，然后由其他鉴定人员听取现场人员的报告，依据专业技术出具鉴定结论。所以，本案鉴定结论中由丁峰、何静以及其他二位人员署名。2、问：针对鉴定报告，税率按3.4126％是否计入鉴定造价？答：报告第6页第8项写明“四项措施费、税金属于不可竞争项目，因此必须计入鉴定结果中，劳保基金征求意见稿并未计入”，所以，劳保基金最终未计入鉴定造价，而税金和四项措施费计入。鉴定报告之《工程造价汇总表》合计项载明，税金为582401.13元、四项措施费为324922.06元，是否扣除，由法院决定。3、问：宁夏对外建设有限公司提出按照《补充协议》约定，配电箱、配电柜、电缆、热计量表、分水器、水表、排污泵属于甲供材，只计安装费、主材不计入工程造价，但你公司却将全部项目一并计入，请对此作出说明？答：《补充协议》约定，配电箱（柜）、热计量表、分水器、水表四项为甲供材，其余不属于甲供材。现场勘察时，原、被告双方确认排污泵主材及安装均为原告施工。鉴定报告之《工程预算书》载明，属于甲供材的项目一律没有计入主材。4、问：宁夏对外建设有限公司提出《分部分项工程劳务合同》约定，甲方对乙方的结算审定值提取20％管理费。该管理费是否计入鉴定造价？答：鉴定结论第7页载明“本次鉴定未扣减管理费”，而鉴定结论确定总造价为17673578.30元。所以，如果需要扣减管理费，应按（17673578.30元－582401.13元-324922.06元）×20％计算。

2021年6月16日，法院组织原、被告质证，具体如下：1、原告对鉴定程序无异议，认为报告中明确记录了现场勘查的情况，并且有双方当事人及委托代理人、现场工作人员、法院工作人员的签字。被告对鉴定程序提出异议认为，鉴定报告书所附丁峰、张宗祥、闵建锋以及今天接受法院询问的何静、高静的身份证照片显示，以上五人均未出现在鉴定现场。因为涉及阅海万家G1区工程在金凤法院一共有三起案件，该三起案件均涉及司法鉴定，也均由宁夏斯奥建设工程造价咨询公司进行勘验，被告代理人均在勘验现场，从未见过本案所涉以上五位人员。2、宁夏斯奥建设工程造价咨询公司称，鉴定报告第6页第8项写明“四项措施费、税金属于不可竞争项目，因此必须计入鉴定结果中，劳保基金征求意见稿并未计入”，所以，劳保基金最终未计入鉴定造价，而税金和四项措施费计入。鉴定报告之《工程造价汇总表》合计项载明，税金为582401.13元、四项措施费为324922.06元，是否扣除，由法院决定。原告对宁夏斯奥建设工程造价咨询公司以上陈述予以认可。被告提出异议认为，已计入鉴定结论的税金582401.13元、四项措施费324922.06元，应当扣除。3、宁夏斯奥建设工程造价咨询公司称，《补充协议》约定，配电箱（柜）、热计量表、分水器、水表四项为甲供材，其余不属于甲供材。现场勘察时，原、被告双方确认排污泵主材及安装均为原告施工。鉴定报告之《工程预算书》载明，属于甲供材的项目一律没有计入主材。原告对宁夏斯奥建设工程造价咨询公司以上陈述予以认可。强调，合同约定材差执行施工当期的宁夏工程造价信息，本案鉴定所涉及的“康泰”、“海洋”品牌，在鉴定中使用的电线管和给排水管都是“康泰”牌，电线电缆是“海洋”牌，鉴定报告按照普通品牌以材差文件计入符合双方约定，材差文件中没有的材料才进行市场询价。被告提出异议认为，首先，宁夏斯奥建设工程造价咨询公司没有对电缆是主材、电缆的采购合同均由原告与出卖方签订、货款由被告支付作出回应，反而以宁夏斯奥建设工程造价咨询公司单方的鉴定价格作出认定，仅电缆的价格就达1668534.60元，而被告支付的电线电缆货款总计200余万元，远高于实际价格。其次，双方约定主材按双方市场询价计算，不按品牌计算，而鉴定结论按照市场品牌价格计算，明显增加了2378203.50元。4、宁夏斯奥建设工程造价咨询公司称，鉴定结论第7页载明“本次鉴定未扣减管理费”，而鉴定总造价为17673578.30元。所以如需扣减管理费，应当按（17673578.30元－582401.13元-324922.06元）×20％计算。原、被告对此均予以认可。5、被告还提出：关于人工费，双方2015年10月10日签订《分部分项工程劳务合同》约定结算依据宁夏2008年建筑安装定额，人工单价应当按每日45元取费，但鉴定结论却以2013年的标准每日65元取费，单价高出20元、总价高出1163990.58元。另外，宁夏斯奥建设工程造价咨询公司在定额号的套用过程中，采用了较高标准，高于双方约定及实际采购情况，经被告核算高出1150456.03元。原告认为：首先，针对电缆，采购合同由原告对外签订被告是认可的，如果被告代付了货款，也应当是支付了工程款，不能因为代付就将合同内容变更为甲供材。其次，《分部分项工程劳务合同》是施工完毕后补签的，实际上合同履行期间为2012年8月至2016年12月，所以鉴定机构将人工费据实分段取费，符合双方关于“依据宁夏2008年建筑安装定额和政府有关文件”的约定。原、被告从未约定所谓定额号，原告认为应当按照鉴定结论认定，被告关于高出1150456.03元的陈述，原告不予认可。

一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。因此，本案适用《中华人民共和国合同法》。二、首先，作为法定证据，鉴定报告须遵循证据规则。法院已经对鉴定机构进行询问并组织原、被告质证，宁夏斯奥建设工程造价咨询公司的鉴定程序合法，被告就鉴定程序所提异议没有事实依据，法院不予采信。其次，合同法第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院撤销。本案中，无论是参考原告自行委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司宁夏分公司对案涉分项工程决算确认的造价17506077.84元，还是参考法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》确认的总造价17673578.30元，在扣除税金、四项措施费907323.19元以及管理费3353251.02元后，案涉工程总价款仍达1300余万元，《定案单》结算价款8084725.628元与之相差500余万元、仅约60％，双方权利义务明显失衡，有违公平、等价有偿原则，符合显失公平的评判标准。原告诉请符合合同法相关规定，《定案单》应予撤销。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条第一款第（二）项规定，判决：撤销原、被告2018年1月23日签订的工程名称为“阅海万家G1区3#、14#、15#、16#楼安装”的《定案单》。案件受理费100元，由原告**2负担。

本院二审期间，上诉人证据提交《通话录音文字整理》1份共2页，证明2018年1月17日，在涉案工程中上诉人对外建公司负责工程预结算的人员牛庆菊与被上诉人**2负责工程预结算的徐永义进行了通话，双方确认了涉案工程中仅有人工费调整、橡塑保温价格、锁闭阀以及过滤器这四项价格存在异议，其他再无异议。因此，即可证实涉案的《定案单》，是经过双方之间反复沟通、协商和调整，最终均达成一致后才共同签字确认形成的工程价款结算协议，该协议系双方真实意思表示，且双方均已实际履行，故该《定案单》合法且有效，并不存在显失公平的情形，依法不应当被予以撤销。

被上诉人**2质证称，对该证据的形成时间以及证据所体现的两名工程负责人员的身份均有异议，且该证据也不属于二审的新证据，本案经过两次一审的庭审，上诉人均未提交，所以对该证据的三性及证明目的均不认可。

被上诉人未提交证据。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，上诉人称施工当中购买电缆的合同虽然是被上诉人按照指定品牌签订的，但是款项是上诉人公司支付的，鉴定意见认定电缆款比上诉人实际付款高出160万余元，双方约定主材经市场询价，但做出来的鉴定意见比实际材料价款相差280万余元，鉴定结论是按照品牌价格做出的。同时，上诉人对外建公司称在鉴定过程中已提交上诉人支付电缆款项的证据，但是鉴定机构没有认可。

被上诉人**2认可购买电缆、配电箱的合同是被上诉人签订的，购买电缆，被上诉人没有支付价款，配电箱只支付过一小部分价款。被上诉人同意对于鉴定意见中电线电缆、配电箱的款项如已由上诉人支付，同意按鉴定意见的价款作为已付工程款扣减。

本院认为，本案争议的焦点为案涉上诉人对外建公司与被上诉人**2于2018年1月23日就案涉分项工程签订的《定案单》应否予以撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此，本案纠纷应适用当时的法律和司法解释规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人与被上诉人签订案涉《定案单》后，被上诉人**2于2018年11月向一审法院起诉，请求依法撤销案涉《阅海万家G1区3#、14#、15#、16#楼安装工程定案单》。原一审审理中，一审法院根据被上诉人**2的申请，启动司法鉴定程序。由于本案启动司法鉴定后，根据一审法院委托司法鉴定意见的结论，案涉工程造价在扣除双方约定应扣除的相关费用后仍远高出于2018年1月23日就案涉分项工程签订的《定案单》的工程价款，据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条规定的公平原则和在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，一审法院在本案重审中对被上诉人**2请求撤销案涉《阅海万家G1区3#、14#、15#、16#楼安装工程定案单》的诉讼请求予以支持处理符合法律规定公平处理本案争议的原则。本案一、二审审理中，被上诉人**2均认可案涉施工中所使用的材料电缆是由其采购并签订合同，但被上诉人**2并未支付电缆款项；而上诉人称其已将被上诉人采购的电缆款项付清并在一审委托鉴定中提交，但经二审对鉴定意见书进行审查，鉴定意见书中并无上诉人所称其已在鉴定中提交支付电缆款项的证据及双方已就电缆价款的计价达成一致意见的证据，对此，鉴定意见书对电缆等材料价款按市场价计入。而工程中被上诉人所使用材料的计价问题又系双方争议的焦点。本案二审中，上诉人对外建公司对其所称已代被上诉人支付电缆等材料款未向二审提交证据，故本案中对鉴定意见书关于争议材料价款的计价不做评判。如上诉人有证据证明其已支付由被上诉人购买但未支付的材料款，需上诉人在双方就案涉工程款的另案争议中举证证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；上诉人对外建公司所提上诉请求二审不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人宁夏对外建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 勇　 军

审判员　    黑琴

审判员　    张婧

二〇二一年十月十四日

书记员　    马娟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。