某某不老子生物制剂有限公司、某某恒源建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终882号

上诉人（原审被告）：**不老子生物制剂有限公司，住所地：**泾源县轻工业园区。

法定代表人：齐金祥齐某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范永发范某，**顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：**恒源建设工程有限责任公司，住所地：**泾源县城西苑南路。

法定代表人：赫振东赫某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：禹叔平禹某，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人**不老子生物制剂有限公司因与被上诉人**恒源建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服**回族自治区泾源县人民法院（2021）宁0424民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**不老子生物制剂有限公司的委托诉讼代理人范永发范某、被上诉人**恒源建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人禹叔平禹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**不老子生物制剂有限公司上诉请求：1．依法撤销泾源县人民法院（2021）宁0424民初991号民事判决并依法改判驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决对被上诉人请求支付工程款的支付条件是否成就未依法查明，判决结果缺乏事实和法律依据。1．被上诉人承建的项目工程截止一审开庭时，没有竣工和验收，更没有向上诉人交付使用，其要求支付工程款的条件未成就，请求应不予支持。根据2018年8月20日双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案项目竣工日期为2020年3月2日，竣工后按照实际工程量通过第三方审计结算工程款后再支付。工程款支付时间为2020年11月30日开始决算审计，2021年6月30日前支付工程款。但被上诉人并未按照合同约定的时间完成涉案项目的竣工工作，截止本案一审开庭时被上诉人也认可尚有部分工程内容未施工（门窗及供暖设备未安装等）。因被上诉人承建的项目工程未竣工，导致双方无法对项目工程验收，更无法进行决算和支付工程款。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，对于被上诉人承建的工程在未竣工验收的情况下，其无权要求上诉人支付工程款。因此，被上诉人请求支付工程款既不符合合同约定，也不符合法律规定。2．在被上诉人承建的涉案工程未竣工、未验收合格的情况下，上诉人享有先履行抗辩权。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，根据合同约定，被上诉人应当按照合同约定完成工程竣工，并提交上诉人验收，在验收合格后进行工程量审计结算，被上诉人属于先履行债务一方。但被上诉人未完成工程竣工，涉案工程无法验收结算，上诉人作为后履行一方有权拒绝支付工程款。二、一审判决中的《建设工程造价意见书》不具有客观性和合法性，不应作为定案依据。1．《建设工程造价意见书》中鉴定的工程量与被上诉人实际施工的工程量不符。（1）上诉人与被上诉人没有对涉案工程工程量达成一致确认。上诉人在一审中提出被上诉人并不是涉案项目工程的唯一施工人，还有其他个人和单位进行了项目施工，上诉人对于被上诉人施工之外的工程量已进行了结算，并向法院提交了裁判文书、手机转账明细予以证明，但是《建设工程造价意见书》中将其他施工人员施工的工程量全部纳入被上诉人的工程量，与事实不符。其中包括吴三喜施工的项目外围围墙工程款99902.47元；张凌枫施工的项目厂房周边临建工程款469192元；马志刚水泥管道材料款61090元；平凉市永强彩钢结构有限公司钢材料款108万元，总计1649094.47元。（2）在一审中被上诉人提供的工程量签证确认单中，经上诉人与监理单位监理人员刘福贵核实，监理单位签字盖章只是大致确认了所有工程项目已施工的部分，没有单就被上诉人施工的工程量进行确认，且确认单中的内容与实际不相符，被上诉人也未按照建筑施工工程的一般程序提交各施工分项的季度进度表和签证单，仅凭其提供签证单无法证明其具体实际施工的工程量。上诉人提供的案外人进行施工的事实足以否定该工程量签证单内容的客观性。2．《建设工程造价意见书》应当以工程验收合格为前提，涉案工程未竣工验收，在涉案工程数量和质量未确定情况下，以现有的工程现状作出工程造价鉴定并作为支付工程款依据，损害了上诉人的抗辩权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，因被上诉人未按期完成竣工，也未提交验收申请，导致无法对工程进行验收，无法确认工程数量和质量。一审法院未考虑工程质量问题直接以工程造价鉴定结果作为支付工程款的依据，实属不当。比如，在涉案工程造价意见中的绿化项目款部分，经上诉人现场查验，尚存活的仅有48棵，按照与张凌枫施工的同等价格计算，该48棵树木价款仅为2400元，但在《建设工程造价意见书》结果为15万元，显然不合理。但鉴于涉案工程未经验收，上诉人无法据此依法提出抗辩。3．《建设工程造价意见书》存在诸多问题：例如在鉴定意见的现场勘查记录单中记载的勘查结果部分内容没有计量单位，不能确定勘查的明确结果；勘验记录单中“马志学”的签字因未提供被上诉人出具的马志学授权委托书，马志学无权作为勘验人参与本案诉讼，其作出的法律行为无效。因此该鉴定意见不能作为本案定案的依据。三、一审判决适用普通程序由审判员一人独任审理，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。”本案自2021年5月26日立案，2022年4月6日开庭审理，历时近一年时间，且涉案标的579万余元，涉及工程造价鉴定，当事人双方争议较大，案情复杂，不符合民事诉讼法有关适用普通程序独任审理的规定，应当组成合议庭进行审理。

**恒源建设工程有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

**恒源建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付工程款5792166.6元，并自2020年3月3日起，以5792166.6元为基数，按照LPR计算利息至工程款全部付清之日止；2．依法确认原告对上述债权享有优先受偿权；3．判令被告承担本案诉讼费、造价鉴定费。

一审法院认定事实：2018年2月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于泾源县轻工业园区位于××县不老子生物有机肥项目。工程内容为车间、围墙、道路、上下水、采暖管道、绿化及门房。承包方式为包工包料。开工日期为2018年3月2日，竣工日期为2020年3月2日。合同总价为728万元，以实际审计结算金额为准。工程款支付方式为2020年11月30日开始工程决算审计，2021年6月30日前结清。合同中对工程质量保修范围等内容亦进行了约定，原、被告法定代表人在该合同上签字、盖章。合同签订后，原告按照约定及施工图纸内容组织人员、设备对案涉工程进行实际施工。在施工过程中，原告于2020年3月5日以工程量签证单形式对：1．厂房2栋3000㎡，室内含地沟、采暖管道（厂房窗户48个未安装，门6个未安装）；2．围墙760m，宽6m铁大门一个，长10m电动门1个；3．干挂大理石电动门兜长10m，宽1.6m，高1.8m；4．砖混结构门房66㎡，树脂瓦顶；5．室外消防管道：DN160焊管680m，消防井4个，室外暖气管道DN100暖气管道360×2=720m，井6个，雨水管：DN400，砼管560m，雨水篦14个，雨水井8个；6．道路铺设18㎝，厚C30，砼3000㎡（水稳层20㎝），绿化：种草2000㎡，树木200棵，清运土方3200m³，覆绿网2600㎡，转运土方1300m³，进场路铺石料180m³，电缆线70线240m工程量及做法进行确定，原告法定代表人及监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司**分公司相关工作人员在该签证单上签字、盖章。原、被告对已完成的工程量未进行验收、结算，被告亦未支付案涉工程量工程款。案件审理过程中，原告申请对其已完成的案涉工程量及造价进行鉴定，一审法院于2021年10月12日移送至固原市中级人民法院，固原市中级人民法院于2021年12月14日委托**宏源工程咨询有限公司进行鉴定。**宏源工程咨询有限公司于2022年3月18日作出工程造价鉴定意见书，该意见书载明泾源县轻工业园区不老子生物有机肥项目工程确定部分鉴定造价汇总表工程款为5695245.48元，泾源县轻工业园区不老子生物有机肥项目工程不确定部分鉴定造价汇总表工程款为96921.12元，其中绿化70362.92元，土方26558.2元。原告为此支出鉴定费用50000元。另查明，第一，案外人吴三喜自2018年5月起为被告位于泾源县轻工业园区位于××县的部分外围围墙进行施工，工程完工后双方未进行结算亦未支付工程款。吴三喜于2021年7月15日向一审法院起诉请求**不老子生物制剂有限公司支付工程款，一审法院审理后依法作出（2021）宁0424民初1336号民事判决书，判决**不老子生物制剂有限公司应向吴三喜支付工程款为29902元（应支付99902.47元－已支付7万元），该判决现已生效。第二，2018年5月，案外人张凌枫与**不老子生物制剂有限公司法定代表人齐金祥齐某达成口头协议，约定由张凌枫为**不老子生物制剂有限公司有机肥项目厂房周边临建工程施工，2018年8月工程完工后经结算，工程款为469192元。张凌枫于2021年6月1日向一审法院起诉请求齐金祥齐某、张德梅（齐金祥齐某妻子）支付工程款40万元及利息，一审法院审理后依法作出（2021）宁0424民初1460号民事判决书，判决齐金祥齐某应向张凌枫支付工程款40万元及利息，该判决现已生效。

一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同中对承包方式、施工范围、支付工程款时间等内容进行了明确约定，该约定系双方真实意思表示，且原、被告法定代表人均在合同上签字、盖章，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。合同签订后，原告依照合同内容及设计图纸投入资金、设备、人员进行建设，按照合同约定的内容原告虽未全部施工，但原告对已完成的工程量的投入已物化到案涉工程中，被告应当按照约定承担已完成工程量工程款的支付责任。关于原告已完成的工程量及被告应支付工程款数额，原、被告提交的工程量签证单上被告虽未签字，但监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司**分公司相关人员签字、盖章，监理单位具有确认工程中发生的工程量、增加的施工项目等职能，陕西中安工程管理咨询有限公司**分公司相关人员在原、被告提交的工程量签证单上加盖印章并签字，即认可工程量签证单记载事项，被告辩称工程量签证单上记载事项不真实，针对其主张未向一审法院提交证据，其应自行承担举证不能的不利后果，对该辩称意见一审法院不予采纳，一审法院认定该签证单是对本案建设工程现场施工情况的真实反映，签证单能够证明记载项目的实际发生，签证单记载的工作量应当予以认定。再结合原告申请对案涉工程量及造价进行鉴定，案涉工程量及造价经**宏源工程咨询有限公司鉴定并出具的工程造价鉴定意见书中已明确载明，关于该鉴定意见书中确定的工程量系**宏源工程咨询有限公司结合图纸、工程签证单、现场实际勘验得出的，对工程造价数额鉴定意见书中也明确载明确定的相关依据，且该鉴定意见结论作出前一审法院依法向原、被告双方送达了鉴定意见书（初稿），在法定的异议期限内原、被告均向一审法院提交书面的异议书，针对原、被告异议内容**宏源工程咨询有限公司在鉴定意见书（定稿）中逐项予以回复，且在鉴定意见书（定稿）作出前，**宏源工程咨询有限公司与原、被告双方委派的造价人员三方核对，根据三方核对的情况及其他证据材料，修正了鉴定意见（初稿）中的结论，进而作出鉴定意见书（定稿）结论。在一审法院向原、被告双方送达鉴定意见书（定稿）后，双方均未提出异议，故一审法院确定将该鉴定意见书（定稿）作为本案定案的依据。对于该鉴定意见书中载明的不确定部分鉴定造价汇总表工程款为96921.12元，其中绿化70362.92元，土方26558.2元。关于绿化，被告提交的情况说明中陈述绿化工程案外人张凌枫与原告均施工过，但原告施工的绿化工程不合格，应从绿化工程价款中扣除张凌枫应得工程款及原告施工不合格部分相对应的工程款，被告对该辩称意见虽向一审法院提交证据，但均不能达到其证明目的，被告应自行承担举证不能的不利后果，对该辩称意见一审法院不予采纳，应认定不确定项中的绿化70362.92元计入总工程款中。关于土方，庭审中双方虽对土方具体施工项目及工程量陈述不一致，但被告认可原告实际施工，对原告土方具体施工量被告未向一审法院提交证据，被告应自行承担举证不能的不利后果，应认定鉴定意见书中土方量及价款计入总工程款中，故被告应向原告支付工程款数额为5792166.6元（5695245.48元＋96921.12元），原告主张被告支付工程款的请求，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。被告提出原告未按照合同约定竣工，没有达到审计结算付款条件，应在支付工程款数额中扣除案外人吴三喜、张凌枫对应的工程款等辩称意见，其虽向一审法院提交证据，但均不能达到其证明目的，其未向一审法院提交其他证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果，该部分辩称意见无事实依据，一审法院不予采纳。关于原告主张利息及享有优先受偿权的请求。针对利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原、被告虽对支付工程款时间进行了明确约定，但因案涉工程未交付、未结算，约定支付工程款条件未成就，故被告应自起诉之日即2021年5月27日起，以5792166.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算支付利息至5792166.6元实际付清之日止，原告该项请求成立，一审法院予以部分支持。针对原告是否享有优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利，目的是保障承包人能够优先获得工程款。建设工程未交付，工程价款未结算的，应付工程款的时间为当事人起诉之日，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限六个月亦应自当事人起诉之日开始计算。本案中原告作为案涉工程承包人，其在欠付工程款范围内对已完工工程享有建设工程价款优先受偿权，案涉工程未实际交付，工程价款未结算，应付工程款时间为原告起诉之日即2021年5月26日，故原告应自2021年5月26日起六个月内，仅在未付工程款5792166.6元范围内享有建设工程价款优先受偿权，故原告主张优先受偿权的请求，符合法律规定，一审法院予以部分支持。对原告主张由被告承担鉴定费的请求，因案涉工程未交付、未结算引发纠纷形成诉讼进而产生鉴定费用，对此原、被告双方均负有责任，其应按照各自的责任程度负担本案鉴定费用即原告负担2.5万元，被告负担2.5万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告**不老子生物制剂有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告**恒源建设工程有限责任公司支付工程款5792166.6元及利息（自2021年5月27日起，以5792166.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算支付至5792166.6元实际付清之日止）；二、原告**恒源建设工程有限责任公司在被告**不老子生物制剂有限公司欠付其工程款5792166.6元范围内对本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、由被告**不老子生物制剂有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告**恒源建设工程有限责任公司支付鉴定费2.5万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52345元，由被告**不老子生物制剂有限公司负担。

二审中，上诉人提供两组证据，证据一：光盘一张（视频二份及照片六张），证明被上诉人承建的涉案工程中厂房门窗未安装及绿化部分的成活率质量不合格的事实；证据二：银行账户交易明细一份，证明上诉人向涉案工程的其他参与方（平凉市永强彩钢结构有限公司及法人窦兆国）支付工程款73万元的事实。被上诉人质证认为，证据一不是新证据，关于涉案厂房门窗未安装被上诉人是认可的，在鉴定时该部分内容在鉴定报告中未包含，对绿化部分一审鉴定中作为争议项，列在鉴定报告中，被上诉人按照泾源县轻工业产业园及上诉人的要求完成了厂区内绿化工程并通过轻工业产业园及上诉人的验收，质量合格。证据二不是新证据，对该证据的三性及证明目的均不认可。

被上诉人二审中提供泾源县轻工业产业园区管理委员会催告函照片打印件、泾源县不动产信息查询单原件、私营企业信息查询单原件各一份，证明上诉人**不老子生物制剂有限公司土地被查封，股权被冻结且违反与泾源县轻工业产业园区的约定，被轻工业产业园区管委会多次催告，其资金链断裂的事实。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可，证据催告函同时证明了因被上诉人承建涉案工程没有按期竣工导致该项目至今未完成的事实。

本院认证如下：上诉人提供的证据一能够证明涉案工程中厂房门窗未安装，且被上诉人对此认可，但不能证明绿化部分的成活率质量不合格，故对该证据的证明效力本院部分予以确认；证据二达不到证明目的，对其证明效力不予确认。被上诉人提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

二审经审理查明案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。被上诉人已组织人员、设备进行了施工，虽未全部施工，但被上诉人对已完成工程量的投入已物化到涉案工程中，根据公平正义的民法基本原则，上诉人应当承担已完成工程量工程款的支付责任。被上诉人已经履行了主体工程建设的合同义务，未完成的工程系零星工程，故对上诉人提出的涉案工程未完工，其不支付工程款是行使先履行抗辩权的主张不予支持。关于被上诉人已完成工程量及工程价款的问题。涉案工程未经竣工结算，被上诉人申请对工程量及造价进行鉴定，一审法院依法定程序委托**宏源工程咨询有限公司鉴定，该鉴定机构依据有关建筑行业国家标准，在现场勘验并结合设计图纸、工程量签证单及与双方当事人委派的造价人员三方核对的基础上出具鉴定意见书，鉴定意见客观合理，依据充分，一审法院将该鉴定意见书（定稿）作为定案依据正确。上诉人上诉称该鉴定意见书中鉴定的工程量与被上诉人实际施工的工程量不符，将其他施工人员施工的工程量全部纳入被上诉人的工程量，但未能提供足以反驳的相反证据，对其该项主张本院不予支持。关于一审法院审理程序是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理”、第四十三条第二款规定：“当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回”，依据上述规定，上诉人在一审时并未对一审法院适用普通程序独任审理提出异议，视为认可，故对其在二审中提出的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人**不老子生物制剂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52345元，由上诉人**不老子生物制剂有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　刘万德

审判员　刘秀萍

二〇二二年九月八日

书记员　马小艳

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。