某某、湖南福和融科技有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终449号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月20日出生，汉族，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南福和融科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳路68号天心电脑城906房。

法定代表人：谢检华。

委托诉讼代理人：王海燕，男，汉族，1963年9月27日出生，住长沙市雨花区，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人湖南福和融科技有限公司（以下简称福和融公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初16888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求发回重审；或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：该案一审查明的部分事实是清楚的。上诉人认为，在上诉人没有收到第三方未付工程款前，上诉人无义务支付其他被上诉人的投资和分红。因为上诉人与被上诉人系合伙关系，双方约定共享利润、共担风险，现双方虽已结算，但是结算的内容系双方对预期盈利的结算，由于不能排除因工程质量等问题造成第三方拒付、第三方因破产等原因无法支付等情况，该笔盈利并不一定会实现。即使该笔款项为确定的，也不表示上诉人有先行支付的义务，因为上诉人与被上诉人系平等合伙关系，如上诉人先行付款，而第三方迟延支付，势必产生利息损失，这个损失由上诉人单方承担不符合双方的约定和法律规定。综上，在上诉人未收到第三方支付的剩余工程款前，被上诉人的权利尚处于不确定状态，其要求上诉人支付相应款项的请求不应得到支持。

福和融公司辩称，1.被上诉人对一审判决结果无异议，要求按照一审判决结果支付投资款和利润。2.上诉人主张仍有部分工程款未收到的情况不属实，提交的新证据表明，中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“中建八局”）于2022年1月28日向衡阳市海琳建材有限公司（以下简称“海琳公司”）支付了20万元工程款。

福和融公司向一审法院起诉请求：1、终止履行《协议书》；2、***归还福和融公司投资款40万元，支付利润11万元;3、***承担违约金5万元；4、***承担该案诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年12月24日，福和融公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定乙方以海琳公司与中建八局签订了合同，承接中建八局西南分公司武汉联勤保障部队机关公寓区综合整治工程项目（橱柜、电器、衣柜、窗台等），工程总量约325万元，预计一年内完工。甲乙双方就共同出资承做该项目，达成如下协议：一、甲方出资40万元，乙方出资20万元。甲方资金2020年12月30日前转账至海琳公司基本账户。乙方出资20万元，必须保证在上述该账户存有自有资金20万元用于合作该项目，不得抽资或挪用。二、承接中建八局项目必须以海琳公司签订合同，不得以其他公司或单位名义承接。三、合同项目由乙方负责具体操作，甲方予以配合。有关该项目重要事项（收付款、签合同、采购原材料、结算等），乙方应及时（当天）以短信息、微信方式、照片等方式通报甲方。业务事项双方共同商量达成一致才能实施。四、所得利润双方约定各自占50%，如项目亏损或其他损失各自承担50%。乙方从合同相对方每收回一笔工程款，两天之内将工程款50%转账至甲方法定代表人谢检华的账户。工程完工结算后，乙方应于3天内将甲方40万元出资款退还给甲方账户。工程完工结算后，按总利润的50%扣除已分配部分，两天之内转账至谢检华账户。五、一方违约应承担5万元违约金，并赔偿守约方损失。合同还对其他事项进行了约定。

同年12月29日，福和融公司向海琳公司转款40万元。同日，海琳公司出具《收据》。

2021年1月23日，中建八局与海琳公司签订《中建八局西南分公司橱柜采购与供应合同》，约定海琳公司承包武汉联勤新建公寓住房工程所用橱柜，合同价款为647403.82元，其中不含税价款628547.4元，增值税为18856.42元。最终以实际验收的数量结算。

2021年4月，海琳公司与中建八局就项目进行结算，确认结算价为690564.08元（含税价）。同年5月7日，***与福和融公司法定代表人谢检华在微信聊天记录中确认武汉联勤新建公寓住房工程项目总利润为22万元，按约定福和融公司应得利润为11万元。同年5月17日，海琳公司向中建八局开具690564.08元的增值税专用发票。同年8月10日，中建八局向海琳公司支付工程款40万元。后，***委托其母亲倪芙英向福和融公司支付项目工程款30万元。

一审法院认为，福和融公司与***签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方均应严格履行。合同签订后，***以海琳公司名义承接中建八局武汉联勤新建公寓住房工程所用橱柜。现工程已经结算完毕，仅剩部分工程款未予支付，合同义务已基本履行完毕，福和融公司要求终止《协议书》没有事实及法律依据。因合同中明确约定工程结算完毕后，***需向福和融公司返还40万元出资款及利润。现工程已经结算完毕，双方利润也已确定，故对福和融公司要求***返还出资款及利润的诉求，一审法院予以支持。因***已举证证明向福和融公司支付30万元，故一审法院在出资款10万元及利润11万元范围内予以支持。因中建八局尚未全额付款，其工程款尚未结算完毕，故对福和融公司要求***支付违约金5万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向福和融公司返还投资款10万元及利润11万元；二、驳回福和融公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取4700元，保全费2520元，由福和融公司负担2900元，***负担4320元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方的举证及质证意见，本院二审认定以下事实：衡阳市海琳建材有限公司系***的一人独资公司，中国建筑第八工程局有限公司于2022年1月28日向衡阳市海琳建材有限公司支付了20万元工程款。

本院认为，本院二审仅围绕上诉请求有关的事实与理由进行审理。***与福和融公司对于返还投资款10万元及利润11万元无异议，***上诉仅提出中国建筑第八工程局有限公司未支付完毕工程款，其本人没有直接的支付义务。对此，本院认为，在第三方公司中建八局于2022年已经支付了20万元工程款的前提下，***应当按照《协议书》中的约定先将工程结算后的40万投资款返还给福和融公司。介于之前***已经返还了30万元的投资款，那么就该笔20万元的工程价款，***应当返还10万元的投资款。其次，当事人之间已确认该项目的总利润在22万元，所以，***应当就该笔利润进行五五分成给福和融公司，经查明，事实上第三方公司中建八局未能全额支付工程价款，目前仅支付了60万元的工程价款，所以在扣除掉返还的10万元投资款后，***应当就剩余的10万元款项进行利润分成，即按照合同约定五五分成，支付5万元的利润款给福和融公司。一审判决径直判决***承担全部利润的支付责任，依据不足，本院不予支持。***应在收到剩余工程款后及时向福和融公司分配利润。福和融公司有权就剩余利润另寻合法途径主张权利。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初16888号民事判决；

二、***于本判决送达之日起10日内向湖南福和融科技有限公司返还投资款10万元并支付利润5万元；

三、驳回湖南福和融科技有限公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4700元，保全费2520元，由湖南福和融科技有限公司负担2900元，***负担4320元，二审案件受理费4320元，由湖南福和融科技有限公司负担2000元，***负担2320元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邓　安

审 判 员　　欧阳宁

审 判 员　　钟宇卓

二〇二二年三月二十四日

法官助理　　杨　威

书 记 员　　唐　静