某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁07民终3685号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月16日出生，汉族，居民，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：***，山东瀚晖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月17日出生，汉族，居民，住烟台市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，山东乾元律师事务所律师。 原审被告：青岛鑫通达路桥工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区琅琊台省级旅游度假区。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***，男，1962年3月17日出生，汉族，居民，住安丘市商场路烟市。 委托诉讼代理人：***，山东元康律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告青岛鑫通达路桥工程有限公司（以下简称鑫通达公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2023）鲁0781民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、首先，从被上诉人2022年08月31日诉状的陈述看，被上诉人一直都认为上诉人系案涉工程的中间介绍人，并非工程转包人。即便从其后期提交的与08月31日诉状的陈述不一致的诉状，其诉状中的陈述也是认为上诉人系案涉工程的介绍人。从***作为案涉工程的实施工人角度，其认为获得案涉工程施工资格是通过上诉人引荐介绍得，并非是从上诉人处转包获得。其次，从被上诉人提交的工程量确认单上看，工程量的确认仅仅是被上诉人与原审被告青岛鑫通达路桥工程有限公司(以下简称“鑫通达公司”)进行，并无上诉人参与，这进一步说明上诉人并未参与到项目中，其仅仅是介绍了案涉工程给被上诉人，并由被上诉人与鑫通达公司进行对接施工。另外，鑫通达公司在庭审答辩中也明确陈述上诉人的身份为介绍人，而非转包人。第三，从上诉人原审中提交的上诉人与被上诉人的短信记录看，上诉人联系被上诉人并非是向被上诉人主张工程款，而是希望被上诉人能帮其从中斡旋，帮其去索要工程款。被上诉人内心深处一直都是将上诉人作为中间介绍人去接触，从最初的工程介绍到工程款的追要，都希望上诉人作为中间介绍人能帮其顺利回款。因此，上诉人在案涉工程中仅有一个身份，那就是中间介绍人，并非原审认定的转包人。可见，无论从被上诉人处，还是中标人鑫通达公司，还是从原审证据看，上诉人在案涉工程的身份仅仅系中间介绍人。原审将上诉人认定为转包人，不仅无任何证据可以证实，反而与实际情况以及证据能证实的事实相矛盾，属于认定事实错误。二、案涉工程项目不存在保证金的事实，被上诉人在案涉工程中也未向上诉人支付过任何保证金，原审认定保证金金额并判决上诉人返还，缺乏证据证实，属于事实认定错误。从原审庭审各方的陈述看，被上诉人系在鑫通达公司中标案涉项目后才进场施工，并不存在缴纳投标保证金问题。原审仅仅因为上诉人发送的一条短信就主观认定案涉项目存在30万元保证金，并无其他客观证据佐证，属于事实认定错误。因上诉人作为中间介绍人给被上诉人介绍的工程项目仅有案涉工程和滨海物流园工程，而案涉工程并不存在保证金，反而在滨海物园项目存在40万元的投标保证金。对此，上诉人原审中也一再陈述短信中的保证金询问系指滨海物流园工程的保证金，虽然被上诉人辩称滨海物流园工程不存在保证金，但通过滨海物流园项目的投标时间，投标保证金金额等都与被上诉人于2010年10月24日向上诉人转账支付40万元相吻合，且上诉人在收到该40万元后于当日取出现金，以现金方式交付给了山东省重点建设实业有限公司用以支付滨海物流项目投标保证金。因此，被上诉人原审中提交的40万元转账凭证不能证实其在案涉工程上向上诉人支付了30万元保证金，反而能进一步证实上诉人所称的保证金为滨海物流园项目的保证金。可见，原审在无其他证据佐证的情况下，单纯依据上诉人发送的一条短信就主观认定案涉工程存在30万元保证金，并判决上诉人返还，属于事实认定错误。另外，在被上诉人提交的2013年01月27日的《证明》中，上诉人作为丙方，被上诉人作为乙方在证明中均签字按手印，证明中明确载明了“此证明签订后，甲、乙、丙各方互不相欠”。被上诉人作为完全行为能力人，其完全理解该陈述的意思表示，其已经明确表明与上诉人互不相欠了。假设如被上诉人所述案涉项目存在保证金未返还，被上诉人在三方签署该证明时，不可能不提出保证金问题，更不可能写上与上诉人互不相欠。可见，在案涉工程项目中并不存在保证金问题，更不存在保证金的返还。结合三方《证明》，滨海物流园项目投标时间、保证金金额，被上诉人的转账时间、转账金额，以及上诉人的交易明细等足以证实被上诉人主张的于2010年10月24日向上诉人的转账系支付的滨海物流园项目保证金，而在案涉项目中根本不存在保证金问题。综上所述，原审在没有任何证据的情况下贸然认定上诉人的转包人身份，事实认定错误，在无其他证据佐证的情况下，根据一条保证金询问的短信就主观认定上诉人需要返还保证金同样属于事实认定错误。案涉工程被上诉人确实没有支付过保证金，原审主观认定上诉人再返还保证金，不仅严重损害了上诉人的合法权益，还使得被上诉人获得了不当利益，请求二审法院依法查明案件事实，驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。 被上诉人未提供书面答辩意见。 原审被告书面陈述意见称，该案与其无关。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令对方共同支付欠付工程款1039214元并退还保证金30万元及其逾期付款利息（以1339214元为基数，自2013年2月1日计算至2022年12月31日，逾期付款利息为645278.01元），对方互相承担连带责任；2.本案的诉讼费、保全费等费用由对方承担。 一审法院认定事实：鑫通达公司于2010年与建设单位青州市住房和城乡建设局协商承包“青州市花都大道绿化带、分车带土方整理工程第十标段”施工工程，并将该工程转包给***，***又将该工程介绍给***，***经与***协商再次转包上述工程。2010年10月24日，***向***转款40万元，其中包括涉案工程保证金30万元。2010年11月1日***带队入场施工。2010年11月8日，鑫通达公司在青州市招投标交易中心中标涉案工程，2010年11月15日与案外人青州市住房和城乡建设局签订招标施工合同一份，约定鑫通达公司承建“青州市花都大道绿化带、分车带土方整理工程第十标段”施工工程。2011年1月30日***完成施工，2011年5月1日通过验收。 2011年10月13日，***与鑫通达公司签订工程量确认单一份，主要内容为：“青岛鑫通达路桥工程有限公司承建的青州市花都大道绿化带土方整理工程，由***完成外购土方回填、修整边沟、垃圾掩埋、土方整理项目，确认（暂定）工程量及完成工程额如下：……经双方同意以上工程额中扣除税金+管理费10%及设计、监理费、中标服务费后作为确认工程额……工程额总计：壹佰壹拾叁万肆仟壹佰伍拾叁元整。……”。 2013年1月27日，***（乙方）与***（丙方）、鑫通达公司（甲方）签订证明一份，主要内容为：“青岛鑫通达路桥工程有限公司承建的青州市花都大道绿化带土方整理工程，外购土方回填、修整边沟、土方整理项目已完成，经共同协商同意，确认工程款结算总额合计1069214元（壹佰零陆万玖千贰佰壹拾肆元）各方均同意以上工程款全部由***支付。此证明签订后，甲、乙、丙各方互不相欠。甲方、乙方于2011年10月13号所签工程量确认单作废，以本证明为准。”上述证明未经***签字确认。本案审理过程中，***自愿表示认可该证明内容。 此后，***多次向***、***追要工程款。***在与***联系过程中向***发送手机短信“保证金30，工程款109，对吗？”，***回复“工程款107万，保证金30万”，***又问“一共给了多少？”、“只要我给你的都算在一起”，***回复“你给我一共是62.09万，其中有20万我记在你们西环路账上了”，***答“都是***的，西环路没有给你”，***回复“好吧”。 经***追要，***共计支付工程款435000元，***受***委托共计支付工程款635000元，以上合计107万元。 同时查明，潍坊滨海经济技术开发区人民法院于2023年1月10日立案受理了***诉***、***、山东省重点建设实业有限公司建设工程合同纠纷一案，该案中***的主要诉讼请求是要求***、***、山东省重点建设实业有限公司支付在潍坊市滨海经济开发区××期××段余欠工程款2705115.83元及利息，现该案尚未审结。 另查明，本案庭审后***向法院提交书面材料，主要内容为认可***支付的工程款（含***受委托支付部分）均系本案所涉工程欠款。 一审法院认为，鑫通达公司承包“青州市花都大道绿化带、分车带土方整理工程第十标段”施工工程后，又将该工程转包给***，***又将该工程介绍给***，***再将该工程又一次转包给***，双方虽未签订书面合同，但***已经实际完成工程施工，可以认定双方建设工程施工合同关系成立。因涉案工程违法进行多次转包，***也不具备建设工程施工企业资质，上述建设工程施工合同应依法认定无效。***完成施工后，又与鑫通达公司、***就施工工程量达成协议，本案所涉工程款数额应按上述协议确定的数额予以认定。本案中，***自认已收取的工程款数额已经超出其主张数额，故应认定涉案工程款已经支付完毕，对***的该项诉讼请求，不予支持。 ***在与***协商转包过程中，根据***的要求，以银行转账方式向其支付工程保证金30万元。庭审中，***对***关于上述保证金的事实主张不予认可，辩称该保证金系双方在滨海项目中协商确定的保证金。法院经审查认为，根据***提交的其与***的手机短信记录，***在***追索欠款过程中主动询问“保证金30，工程款109，对吗？”，***回复“工程款107万，保证金30万”。***就保证金及工程款数额一并询问***，可以认定双方短信沟通中所涉及的保证金及工程款均发生在同一工程中。现已查明，上述107万元工程款即为本案所涉工程款，故此处保证金亦应为本案所涉工程保证金。涉案建设工程施工合同关系被确认无效后，***向***收取的上述保证金依法应予退还。对***要求***返还保证金30万元的诉讼请求，予以支持。因上述保证金并非工程款，***请求***支付利息欠缺法律依据，对***的该项诉讼请求，不予支持。鑫通达公司、***并未收取上述保证金，本案中也无证据证实***向***收取保证金系因鑫通达公司、***授意或已经该二方追认，故对***要求鑫通达公司、***共同承担返还责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项之规定，判决如下：一、***返还***保证金30万元，于判决生效之日起三日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22898元，减半收取11449元，由***负担9742元，***负担1707元。 二审中，上诉人提交如下证据：证据一、潍坊滨海经济开发区物流南路新建工程《投标须知前附表》一张，上诉人***农业银行账户明细清单一张，证明目的：在2010年10月份被上诉人通过上诉人曾投标潍坊滨海经济开发区物流南路新建工程，该工程投标保证金为40万元，标前答疑及勘察现场时间为2010年10月22日，开标时间为2010年10月28日。该项目投标保证金为被上诉人***于2010年10月24日通过转账交付给上诉人***，***于当日取出现金，以现金方式交付到投标公司用以支付该项目的投标保证金，通过该证据可以看出，从投标保证金金额、开标时间、上诉人收到款项后与当日立即取出交付投标公司等事项可以看出，被上诉人***在2010年10月24日向上诉人转账的40万元系潍坊滨海经济开发区物流南路新建工程的投标保证金，并非涉案青州项目的投标保证金，在涉案青州项目中，被上诉人***并未支付任何保证金，原审通过该转账记录结合一个不明确的短信记录，就主观认定青州项目被上诉人***支付了保证金，并判令上诉人返还属于事实认定错误；提交证据二、山东省重点建设实业有限公司向潍坊滨海经济开发区交通局提交的申请一份，证明目的：潍坊滨海物流南路新建工程在重点公司中标后，因实际施工方***无能力施工，又申请退出了该工程，结合上诉人提交的银行账户明细，进一步证实***于2010年10月24日向上诉人转账的40万元系滨海物流园新建工程投标保证金，并在申请退出该工程，招标代理机构后将保证金40万元于2010年11月16日退回至上诉人账户，上诉人收到后便按照与被上诉人的约定，于当日将30万元转让给被上诉人，因此被上诉人2010年10月24日向上诉人转账的40万元并非被上诉人所称的青州项目投标保证金，而对于被上诉人称的青州项目投标保证金，被上诉人并无任何实际支付凭证，其主张无任何证据支持；提交证据三，提交案外人***出具的证明一份，***身份证复印件一份，证明目的：被上诉人与上诉人认识，系由案外人***介绍，青州项目系上诉人介绍被上诉人施工，滨海物流园二期六标段工程期间，在原审被告青岛鑫通达路桥工程有限公司已实际进场施工后才介绍给被上诉人去施工，该项目根本不存在被上诉人支付投标保证金的前提，同时在其施工该滨海物流园二期的工程时，被上诉人又委托上诉人帮其投标了滨海物流园新建工程并中标，但因被上诉人资金预算不足，又放弃了该工程，并由上诉人积极协调给退回了保证金，并按照约定返还给了被上诉人，该证据进一步证实了青州项目是不存在保证金的事实，被上诉人在青州项目上并未支付保证金，同时证明了2010年10月24日被上诉人向上诉人转账的40万元的实际款项用途为滨海物流园新建工程投标保证金，且该保证金已经按照约定进行了退还。被上诉人发表质证意见称：对上诉人提交的以上三份证据均不是二审的新证据，法庭应依法不予采纳。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张其系涉案工程的中间介绍人而非工程转包人，涉案工程未收取被上诉人的保证金，被上诉人所称的保证金为滨海物流园项目的保证金。经审查，在上诉人与被上诉人***的微信聊天记录中，上诉人曾向被上诉人主动询问保证金、工程款的数额；被上诉人陈述的工程款数额与涉案工程款的造价数额一致，被上诉人陈述的保证金数额与上诉人陈述的保证金数额一致，故应认定上诉人认可了涉案工程存在30万元的保证金；被上诉人***系将包括涉案保证金在内的40万元汇款给了上诉人，上诉人未提供证据证明鑫通达公司、***同意偿还上述保证金，故一审法院认定由上诉人偿还涉案保证金，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。至于上诉人所主张其于2010年11月16日向对方汇款的性质，因双方争议较大，本案中不做认定，当事人可另行解决。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十日 书记员***