某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鄂02民终327号

上诉人（一审被告）：***，男，1965年7月1日生，汉族，住大冶市。

委托诉讼代理人：何前进，大冶市金山店镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：***，男，1967年7月15日生，汉族，住大冶市。

被上诉人（一审原告）：柯水如，男，1972年3月9日生，汉族，住黄石市黄石港区。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴春林，黄石市经济开发区金山法律服务所法律工作者

一审被告：武汉楚樵实业有限公司。住所地：武汉市东西湖区东山办事处东岳村161号（16）。

法定代表人：吴晓西，系公司经理。

委托诉讼代理人：何前进，大冶市金山店镇法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、柯水如、一审被告武汉楚樵实业有限公司（以下简称楚樵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省大冶市人民法院(2021)鄂0281民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.其与***、柯水如签订的《消防暖通工程施工转让合同》名为转让合同，实为中介合同。其于2015年5月起就开始跟踪大冶市雨润国际广场4#主楼7#副楼二层商业消防暖通系统工程项目，为此投入大量人力、物力和财力。终于在2016年10月18日促成湖北东龙房地产开发有限公司雨润项目部与武汉协力消防安全装饰工程有限公司黄石分公司（以下简称协力消防公司黄石分公司）签订施工合同。因工程项目不大，又是其努力促成合作，所以该工程交由其负责施工。与此同时，***、柯水如多次找其要求介绍工程他们做，其就将该工程介绍给***和柯水如。***、柯水如看过主合同并复印施工图纸后，经过测算认为有利可图，就与其签订《消防暖通工程施工转让合同》，约定在合同生效后一个工作日内，***支付其工程介绍费10万元，余款5万元等待工程验收后付清。其于2016年12月23日收到***10万元，余款5万元至今未付。该合同虽名为转让合同，实为中介合同。故其有权收取***支付的10万元中介费。2.一审判决认定案涉《消防暖通工程施工转让合同》无效存在瑕疵。该合同没有损害国家利益和社会公共利益，不存在无效的情形。即使认定无效，收取中介费的约定是当事人真实意思表示，***、柯水如事后反悔，也违背了诚信原则。更何况其为此工程投入了大量人力、物力、财力，即使该合同无效，其也应该收取该10万元管理费。

***、柯水如答辩称：1.一审判决***返还其10万元工程转让费，合情、合理、合法。2.***主张该10万元为中介费，没有提供证据证明。3.其投入大量的建设材料费用178732元，一审判决未认定是错误的，二审应予纠正。4.一审判决认定协力消防公司黄石分公司在其材料进场时支付其25万元，还有1万元未付是错误的，事实上是协力消防公司黄石分公司应当支付其工程款25万元，仅支付1万元。5.***称其聘请***为施工管理人，双方约定月薪1万元与事实不符。《消防暖通工程施工转让合同》签订后，其组织人员施工，但***称他有人员施工，让其按照***的安排购买材料，支付相关费用。其购买的材料进场后，施工了7个月，***不付款，还要其再出几万元购买防火门，致使该工程无法正常施工。***的违约行为给其造成了极大的经济损失，故应当返还其投入的费用，并赔偿其相应的损失。6.***提出案涉合同为中介合同，***促成合同成立，其应当支付报酬的主张不能成立。案涉工程由协力消防公司黄石分公司承接，协力消防公司黄石分公司从未与其签订转让合同。故该转让合同不能成立。综上所述，请求二审法院依法改判。

***、柯水如向一审法院起诉请求：判令***、楚樵公司返还其工程施工转让费10万元、工程投资款178732元，并赔偿其经济损失10万元。

一审法院认定事实：大冶市雨润国际广场4#、7#楼项目消防暖通系统工程项目由***通过相关资源获取的工程信息，并借用了协力消防公司黄石分公司）的资质，用于该项目的合同签订。

2016年10月18日，***以协力消防公司黄石分公司名义与湖北东龙房地产开发有限公司雨润项目部签订了《消防暖通工程施工合同》。该合同约定大冶市雨润国际广场4#、7#楼项目消防暖通系统工程承包给协力消防公司黄石分公司，工程总包干价为82万元。事后，***将涉案工程合同的相关信息向***进行了披露。

2016年12月22日，***（甲方）将涉案工程全部转让给***（乙方），双方签订了《消防暖通工程施工转让合同》约定：本工程采取包干包料的方式，总包干价82万元；转让方式为：在协议达成生效一个工作日内，乙方付甲方10万元，余款5万元待工程验收合格后付清（转让费共计15万元）；按蓝图施工不含消防水箱、消防泵、喷淋泵、喷淋泵启动设备及灭火器及消防立柱。合同还约定了付款方式、甲乙双方的职责、保修期限等内容。

2016年12月23日，***、柯水如签订了《消防暖通工程施工转让合同补充协议》约定：本工程由***、柯水如二人承包，投资方式：前期柯水如投资20万元用于***转让费、防火门付款及建筑配套费等，***负责工程材料费及人工费等。利益、投资由***、柯水如共同分担。

上述合同签订后，***、柯水如组织相关人员进场并进行施工安装作业，并向***先后支付了涉案工程转让费10万元。

2018年7月19日，***出具了《关于雨润4#工程的几点意见》，主要内容为：防火门不在合同之内；工程开始材料进场付款25万元，还有1万元没有付，余款应转入乙方指定账户，余款10万元应补上；以上工程款未流向乙方账户，未经乙方同意，甲方直接拨款，导致乙方无法安排施工生产，乙方无法检查供应商质量，也无法掌握供应商的工程款，无法正常施工管理。甲方违约，不信守合同，越做越亏，导致工程无法施工。此时，涉案工程已完全停工，并退出工程现场。

事后，由***负责相关人员对***、柯水如尚未完成施工的工程进行施工完毕。对***、柯水如已施工完成的工程量，双方至今尚未能进行结算。

另认定，协力消防公司黄石分公司于2018年7月19日在黄石市市场监督管理局办理了注销手续，该公司的债权债务均由楚樵公司承担。

一审法院认为，***借用协力消防公司黄石分公司的资质，挂靠在该公司名下与发包方签订的合同，形成事实上的法律关系。被挂靠单位没有实际参与施工，没有与发包人订立和履行施工合同的真实意思表示，同时也不是直接的权利义务主体。主张要求被告楚樵公司承担民事责任的请求，于事实不符，不予支持。在与发包方签订涉案合同后，***又将涉案工程全部转包给***、柯水如。由于***、柯水如、***均没有取得建筑施工资质，违反了法律强制性规定，双方当事人所签订的《消防暖通工程施工转让合同》属于无效合同。根据无效合同的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还。现***、柯水如要求***返还工程转让费10万元的请求，符合法律规定，予以支持。居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同，委托人是否与第三人签订合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同当事人。故***提出其属于中间人收取的10万元系介绍费的抗辩观点，理由不能成立，不予采信。在工程没有完工并验收合格的情况下，***、柯水如退出涉案工程，对于其已施工完成的工程量多少以及工程投资款项数额均不明确，并且双方至今没有进行结算，现***、柯水如主张要求***、楚樵公司支付工程投资款178732元的请求，证据不足，不予支持。对***、柯水如主张赔偿工程款的利息损失10万元的请求也不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内返还***、柯水如转让费10万元；二、驳回***、柯水如的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6982元，由***负担2300元，***、柯水如负担4682元。

二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。

本院认为，本案的争议焦点为***收取***、柯水如支付的10万元性质以及该款是否应当返还。

所谓中介合同，是指中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据已查明的事实，***借用协力消防公司黄石分公司的资质，挂靠在该公司名下与发包方签订的合同，应当认定***为案涉工程的实际承包人。***以协力消防公司黄石分公司名义与发包方签订施工合同后，又与***签订《消防暖通工程施工转让合同》，将涉案工程全部转包给***、柯水如，该转让合同的性质明显不符合中介合同的构成要件，即由中介人牵线委托人与第三人订立合同的要件。案涉转让合同是***将自己承包的工程转包给***、柯水如，该转让合同的性质属于工程转包合同。合同约定由***支付***15万元，应当认定为转包费。由于***、柯水如、***均没有取得建筑施工资质，违反了法律强制性规定，故双方所签订的《消防暖通工程施工转让合同》属于无效合同。

虽然案涉《消防暖通工程施工转让合同》无效，但***、柯水如明知自己没有建筑施工资质而自愿给付***转包费，系“不法原因给付”，属于自然债务，即不能依靠诉讼强制履行，但是债务人一旦给付，则构成有效清偿，债务人不得基于非债清偿而请求返还。简而言之就是债权人有债权，而请求权不受法律保护，债权人请求债务人给付时，债务人可以拒绝给付；但如果债务人自行给付时，债权人可以基于约定受领，并非不当得利，债务人不得请求返还。因***、柯水如已按照《消防暖通工程施工转让合同》的约定支付了***转包费10万元，故其要求***返还该款不应当得到支持，但其可以拒绝支付尚未支付的5万元。

因***、柯水如未提出上诉，故对其在二审答辩时提出要求改判由***支付其材料款并赔偿其损失的相关请求，本院不予审理。

综上所述，***提出的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省大冶市人民法院(2021)鄂0281民初4427号民事判决；

二、驳回***、柯水如的诉讼请求。

一审案件受理费6982元，由***、柯水如负担；二审案件受理费2300元，由***、柯水如负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡志刚

审判员　　张　莉

审判员　　吕　林

二〇二二年四月一日

书记员　　熊梦瑶