武汉楚樵实业有限公司、湖北***鑫新房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省利川市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂2802民初3500号

原告：武汉楚樵实业有限公司，住所地：武汉市东西湖区东山办事处东岳村161号。统一社会信用代码9142011230024578XC。

法定代表人：吴晓西，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：谭俊峰，湖北新理念律师事务所律师。

被告：湖北***鑫新房地产开发有限责任公司，住所地：利川市东城路289号，统一社会信用代码：91422802698013574B。

法定代表人：吴兴平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：马继学，湖北图盛律师事务所律师。

被告：张德清，男，1953年2月27日出生，汉族，湖北省利川市人，居民，住利川市。

被告：***，男，1952年8月3日出生，苗族，湖北省恩施市人，居民，户籍地恩施市。

原告武汉楚樵实业有限公司（以下简称：楚樵实业）诉被告湖北***鑫新房地产开发有限责任公司（以下简称鑫新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理后，被告鑫新公司于2020年8月13日以张德清、***系案涉工程合伙人为由，书面申请追加其为被告参与诉讼。经审查，被告鑫新公司的申请符合法律规定，本院准许，并向张德清、***发出了出庭参与诉讼通知书。本院立案受理后，依法适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，依法裁定转为普通程序进行了审理。原告的委托代理人谭俊峰，被告鑫新公司的委托诉讼代理人马继学，被告张德清，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

楚樵实业向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2014年10月11日签订《消防工程施工合同》；2.判令被告立即支付拖欠工程款共计679032.23元（工程进度款399900元、增量工程款279131.23元）；3.判令被告立即退还工程保证金135000元；4.判令原告对案涉工程享有优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费等。在审理过程中，原告增加诉讼请求，要求各被告就案涉工程款及保证金承担连带责任。事实与理由：被告与武汉协力消防安全装饰工程有限公司恩施分公司（系原告已依法注销的分公司，以下简称：恩施分公司）于2014年10月11日签订《消防工程施工合同》，约定：被告采用包工包料的方式将利川市东鑫大厦商住楼的消防工程发包给恩施分公司施工，合同总价款为包干价169万元，超出此范围的施工按平均价格据实结算。付款方式：合同签订后，从甲方通知乙方开工之日起，乙方安装材料到场后7日内付给乙方20%的工程预付款，余款按照工程进度分期付款，原则上每月付款一次，每期工程款支付至经甲方审定的工程造价的60%，竣工验收合格后付至合同价款的90%，经审计后付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后无质量问题，经双方认可后一次性付清（无息）。恩施分公司依约向被告缴纳135000元保证金后依约进驻施工。恩施分公司已完成室内消防栓742945.22元、水喷淋系统488259.80元、火灾自动报警系统552728.33元、气体灭火系统（未完成），工程完成进度85%。此外，完成增加工程量防排烟系统426030.26元(已完成85%）、室外消防栓系统50200.97元（全部完工）、电缆线立管2900元。期间，被告分五期共向原告支付工程款100万元，其中2016年9月支付20万元为增量工程款，相关工程未发生任何质量问题。被告未按照合同约定支付工程进度款，工程款实际支付比例为53.6%，被告未经恩施分公司同意擅自安排恩施分公司通风管道工人拆除配电房变压器发生安全事故停工。恩施分公司多次催收和与被告协商无果。为维护原告的合法权益，特向法院提供诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告鑫新公司辩称：1、原告在被告处承包工程，安装消防设施属实，但原告并未按照双方所签订合同约定的内容完成工程量，原告仅仅是履行了部分合同义务，没有完全履行涉案合同，因此被告不同意解除合同，且原告的请求不符合约定解除或法定解除的条件，原告应当立即按照合同约定立即复工，履行合同约定；2、被告已按合同约定按工程进度支付工程款100万元，被告不存在逾期付款的情形；3、工程保证金不符合退还的条件；4、原告擅自停止施工，按照合同约定应当向被告给付违约金并恢复施工；5、由于无法确定原告的已完工程量，同时原、被告双方也未就已完工程量的价款进行结算，所以被告认为原告要主张其工程款没有合法、有效的依据，应当不予支持，原告的实际已完工程量及工程价款应当经双方结算或者相关部门鉴定后再进行确认。

被告张德清、***辩称：原告要求我们承担连带责任不符合事实及法律规定。

经审理查明：利川市东鑫大厦商住楼工程系被告鑫新公司开发的建设项目。武汉协力消防安全装饰工程有限公司后更名为武汉楚樵实业有限公司。2014年10月11日，被告鑫新公司为甲方（下同），武汉协力消防安全装饰工程有限公司恩施分公司（以下简称：协力消防恩施分公司）为乙方（下同）签订了《消防工程施工合同》，合同基本内容为：工程名称：利川市东鑫大厦商住楼消防工程；工程地点：湖北省利川市；承包范围：按消防施工设计审查图纸，2014年5月16日***中楚建筑有限公司施工投标文件中的已预算的施工内容；工程承包方式：包工包料。工程造价：包干价169万元，如超出此范围施工的按此合同每平方米的平均价格据实结算；付款方式：本合同签订后，从甲方通知乙方开工之日起，乙方安装材料到场后7日内付给乙方20%的工程预付款，余款按工程进度分期付款，原则上每月付款一次，每期工程款支付至经甲方审定的工程造价的60%，竣工验收合格后付至合同价款的90%，结算审计后付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后无质量问题，经双方认可后一次性付清（无息）；保证金的收取：在甲乙双方签订协议三日之内，乙方向甲方交纳工程总造价8%的保证金，在工程验收合格后七个工作日之内全额一次性无息退还给乙方；违约责任：甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金；工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须向甲方支付工程总造价的2‰的违约金。

合同签订后，原告于2014年10月26日向被告鑫新公司交纳了工程保证金135000.00元。随后，协力消防恩施分公司即进入施工，完成了室内消防栓、水喷淋系统、火灾自动报警系统、气体灭火系统等部分工程，其中完成了增加工程量防排烟系统。被告分五期向原告支付了工程款共100万元，其中2016年3月支付了20万元，2016年5月支付了20万元，2016年8月支付了30万元，2016年9月支付了20万元（增量工程款），2017年1月支付了10万元。

由于原告并未按照合同约定完成所有消防工程，被告鑫新公司于2019年10月16日向原告发送了《合同履行通知书》，提出原告消防工程尚未完工，基础消防设备包括消防栓、排烟道、鼓风机等未安装调试完毕，达不到消防验收条件；已完成的部分工程出现质量问题需要维修，要求原告安排维修人员进行维修。要求原告在收到通知书后十日内安排工作人员进场施工，若逾期未履行，将承担违约责任。2019年11月5日，原告向被告回函，表示2019年10月30日才收到通知书，提出由于被告未经原告同意，擅自安排通风管道人员拆除配电房变压器发生安全事故后停工，同时被告公司陷入经营困难和诉累，被告未能按照合同约定支付工程进度款和增量工程款，导致合同中止履行。如果被告能够补足欠下的工程进度款679031.23元，则原告表示愿意继续履行合同，否则不再继续履行合同。

另查明，为合作开发东鑫大夏房地产项目，被告鑫新公司与被告张德清、被告***于2011年5月6日签订了《合作开发房地产协议》，约定三方以鑫新公司的名义合伙开发该项目，且对投资占比、追加投资、利益分享等事项进行了约定。之后，被告张德清按照该协议履行了出资500万元的首期投资。2012年5月20日，被告鑫新公司的法定代表人吴兴平又与被告张德清、***签订了《投资合作协议》，将2011年5月6日签订的《合作开发房地产协议》废除，且就前一合同的标的及履行内容变更为三自然人合伙，以鑫新公司的名义对东鑫大夏项目进行了开发。因开发周期较长，开发建设成本高，三合伙人对追加投资达不成一致意见，于是，就以鑫新公司的名义对外高息举债用于开发费用，同时，合伙人吴兴平、张德清也高息借款给鑫新公司用于东鑫大夏项目建设，并收取利息。项目后期，鑫新公司不能偿还到期债务，张德清及其他债权人分别向人民法院提起民事诉讼，并申请财产保全，将该项目开发完成的部分房屋查封、银行账户冻结。导致该项目全部停工，部分房屋已被人民法院强制执行。2018年11月2日，鑫新公司、吴兴平向利川法院提起诉，请求解除《合作开发房地产协议》。2019年2月19日，利川法院作出（2018）鄂2802民初6460号民事判决，解除了鑫新公司与张德清、***于2011年5月6日签订的《合作开发房地产协议》。

上述事实，有经庭审质证的《消防工程施工合同》、保证金《收款单》、增量工程款确认单、工作联系单、《履约通知书》、《回函》、借款单、发票、（2018）鄂2802民初6460号民事判决书及原、被告的陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，当时法律、司法解释另有规定的除外”。本案中原、被告的纠纷发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。

原协力消防恩施分公司与被告签订的《消防工程施工合同》是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，合法有效。双方应当恪守合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第九条的规定，发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除合同的，人民法院应予支持。由于被告未按照施工进度支付工程款，故原告要求解除《消防工程施工合同》的诉讼请求，本院依法予以支持。原告向被告回函，要求被告在2019年11月15日前支付工程款，否则要求解除合同，故原、被告所签合同在2019年11月15日已解除。

原告工程虽然尚未完工，但被告方未经工程质量竣工验收即擅自使用原告承建的消防工程，该行为应视为被告对原告所承建的工程质量予以认可和验收，被告理应根据原告所完成的工程量结算工程款和退还保证金。本案中，原、被告的主要矛盾在于对工程造价存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定的，应当承担举证不能的法律后果。原告主张被告未付工程款未679032.23元，由于原告承建的工程并未全部完工，其对工程价款是采取估算的方式，并不准确，原告应当对工程价款申请鉴定，本院向其释明后，其在规定时间内既未向本院提出鉴定申请，也未提交足以认定工程量的证据，应承担举证不能的后果。东鑫大厦商住楼于2016年就已交付给业主使用，建设工程已实际交付的，交付之日即为支付工程款的时间，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期间为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，原告主张建设工程价款优先受偿权的期间已届满，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持。原告是与被告鑫新公司签订的《消防工程施工合同》，其工程款应当由被告鑫新公司支付，至于鑫新公司与张德清、***是否合伙或是合作关系，系其内部关系问题，由其内部解决，与原告所涉工程及工程款无关。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经合议庭评议，判决如下：

一、原告武汉楚樵实业有限公司与被告湖北***鑫新房地产开发有限责任公司于2014年10月11日所签订的《消防工程施工合同》于2019年11月15日解除。

二、被告湖北***鑫新房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内返还给原告质量保证金135000元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11940元，由原告负担9960元，被告负担1980元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至***中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　阳　磊

人民陪审员　　李明祥

人民陪审员　　向德银

二〇二一年十一月二十八日

书　记　员　　刘峖明