***与四川省宜宾恒正建设有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）宜民终字第1328号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：高申祥，明理法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：四川省宜宾恒正建设有限公司。

法定代表人：张仕秋，董事长兼总经理。

委托代理人：唐泽兵，四川国豫律师事务所律师。

原审被告：***。

上诉人***与上诉人四川省宜宾恒正建设有限公司（以下简称恒正公司）因承揽合同纠纷一案，不服珙县人民法院（2011）宜珙民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审审理查明，四川电力建设三公司系四川华电珙县发电有限公司在公开招标中关于厂区防洪沟工程中标单位。四川电力建设三公司中标后将其中的厂区防洪沟工程转包给被告恒正公司，恒正公司在工程地设项目部，***任项目经理。2008年4月，***（甲方）与***（乙方）签订协议书，双方约定：工程名称防洪沟工程；工程量：现场实际方量；合同价格：机械挖运土石方、甩方、回填、清淤泥综合单价每立方米14元，1公里以内运距；甲方需使用乙方装机每小时200元；挖机每小时350元；破碎头每小时600元；收方及付款方式：每月甲方按时支付给乙方工程量进度款，用于支付乙方人工工资，工程机械油料款等。双方签订协议后，***组织挖掘机及工人进场工作。工程作业中需要爆破作业时，是由***对外联系有资质的作业人员，并由***支付了爆破作业费11余万元；***在此项目部聘请了其妻弟杨军、其子李中钰、其亲属何泽良参与管理。该工程的挖掘工程完工后，***方与杨军、何泽良及爆破作业人员一起对挖掘工程进行收方，计算出***在此工地的挖掘方量为52549.5立方米。2008年4月，发包人珙县国土局将华电珙县电厂拆迁自建房平场、档墙工程承包给被告恒正公司，恒正公司在工地设项目部，***任项目经理。2008年4月20日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书，双方约定：工程名称：自建房平场；工程量：现场实际方量结算；合同价格：机械挖运土石方、甩方、回填方、放炮综合单价每立方米14元，1公里以内运距；甲方需使用乙方装机每小时200元；挖机每小时350元；破碎头每小时600元；收方及付款方式：每月甲方按时支付给乙方工程量进度款，用于支付乙方人工工资，工程机械油料款等。双方签订协议后，***组织挖掘机及工人进场工作。工程作业中需要爆破作业时，是由***对外联系有资质的作业人员，报酬由***谈好后支付。***因此支付了相应的爆破作业费用。***在此项目部聘请了其妻弟杨军、其子李中钰、其亲属何泽良参与管理。该工程的挖掘过程中，***方与杨军、李中钰对挖掘工程进行收方，计算出***在此工程的挖掘方量为22100立方米。

另查明，***在以上两工地作业时，***方另外使用了***的挖掘机87小时5分；破碎头27小时40分；装载机44小时45分，按双方约定的单价，该机械租赁费用为56029.00元。以上两工地的挖掘作业完成后，***共计已向***预付款58.3万元。本案在审理过程中，***对原告***提供的关于防洪沟工程的挖掘方量提出异议，并申请司法鉴定。经双方同意，依法委托宜宾新兴司法鉴定中心对珙县华电防洪沟工程的挖方量进行司法评估。鉴定意见为：防洪沟工程自然方的挖方量为39055立方米。***虽对原告***提供的关于自建房平场工程的挖方量提出异议，但在法定期间内未申请司法鉴定。2011年10月25日，***向珙县人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付各项款项共计1149096.42元，其中尚欠工程款814962元，以及按照中国人民银行逾期付款利息规定计算（2008年9月至案件审结时止）为334134.42元。2、由被告承担全部诉讼费用。

原审审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告***与被告***双方签订的二份关于挖掘防洪沟和自建房平场的《协议书》，实质为***向***交付挖掘工程的成果，被告***向原告支付报酬，实为承揽合同。该合同中约定的内容不违反法律法规的强制性规定，且合同双方均认为该合同有效，依法确定其效力；在双方的协议中，***虽为一方当事人，但实际系被告恒正公司设在防洪沟和自建房平场工程的项目负责人，被告恒正公司与***的内部管理约定不能对抗第三人，故协议中的权利义务应由被告恒正公司承担。关于原告在本案中诉请相关工程方量及费用的认定：一、防洪沟挖掘方量。原告提供的证据为52549.5立方米，被告在诉讼中申请了司法评估，委托评估后鉴定意见为39055立方米，结合本案其他证据，认定原告在防洪沟工程的挖掘方量为39055立方米，每立方米14元，应付款为546770.00元；二、自建房平场挖掘方量。原告提供的证据为有杨军签字的收方记录22100立方米，***虽对此方量提出异议，但未在法定期限内申请司法评估，且目前现状也无法对当时的挖掘方量进行司法评估。杨军系***妻弟，确实在工地上参与了管理，虽无***的授权委托书，但原告***有理由相信杨军能代表***参与挖掘方量的验收，且在数量较多的收方验收单中，从未有一张是***亲笔签名的收方单。据此，认定原告在自建房平场工程中的挖掘方量为22100立方米，每立方米14元，应付款为309400.00元；三、机械租赁费用。双方在协议中已约定了使用机械租赁的单价，又有原告提供的杨军签名的记时记录，经计算为56029.00元，应予认定。以上三项合计应付款为912199.00元。关于本案应扣减款项的认定：一、***已付给原告***58.3万元，双方无争议，予以确认；二、被告***提出，代原告***支付的防洪沟工程的爆破款11余万元应扣除。双方在防洪沟工程的协议书中没有约定爆破（放炮）费用由原告承担，只是在自建房平场的协议中约定了放炮费用由原告承担，但在自建房平场中的爆破人员是由原告联系，报酬也是由原告与爆破人员结算，防洪沟工程的爆破人员是由被告***联系，报酬也是由被告***与爆破人员结算。故认定***已支付的在防洪沟工程中的爆破费用应由***本人承担，不应在应付给原告的款项中扣减。综上，原告***应得款项为912199.00元，减去被告已付款583000.00元，原告还应得款项为329199.00元。关于原告诉请的逾期付款利息，双方在协议书中虽未明确约定付款时间，但是约定了每月支付工程进度款，按通常理解及交易习惯，是应在工程完成后全额付款。原告在2008年9月已完成了协议中约定的全部义务，挖掘工作已完成，结合实际再给予一定宽展期，认定被告在2008年12月31日前就应全额付款，如未付款应自2009年1月1日起按金融机构关于逾期付款的规定支付逾期付款利息，酌情按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍计算利息，至生效判决确定给付之日。经查，2009年1月1日，三至五年期人民币贷款基准利率为年利率5.76%，一审法院认为，被告应按年利率8.64%计算支付利息至生效判决确定给付之日。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告四川省宜宾恒正建设有限公司自本判决生效起十日内给付原告***挖掘工程款329199.00元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式为：以329199.00元本金，自2009年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止以年利率8.64%计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15142.00元，诉讼保全费5000.00元，合计20142.00元（原告已全部预交），由原告***承担10142.00元，被告恒正公司承担10000.00元。

宣判后，***与恒正公司均不服，向本院提起上诉。***上诉称：鉴定意见认为挖方量为39055立方米，是根据设计图纸计算所得，不能完全反映当时实际土石方量，应以双方代表签收的丈量方量52549.5立方米为依据进行结算。

恒正公司上诉称：1、在防洪沟工程中，***违约未完成土石方回填作业，***为此另行雇请他人进行回填作业并垫付回填作业费125000元。该回填作业费应当由***承担。2、在防洪沟工程中，***垫付的110000元爆破作业费应当包含在挖掘、运输土石方的综合单价之中，该费用由***承担。3、在自建房平场工程中，***仅支付了爆破作业人工费，对于***垫付的爆破作业材料费30361.41元，应当由***承担。4、***垫付的司法鉴定费18000元，应由***承担。5、一审法院判决案件诉讼费及保全费分配明显不公。

原审被告***未提出书面答辩。

本案经二审审理，对原审查明的事实予以确认。

另查明，宜宾新兴司法鉴定中心司法鉴定意见书检验过程载明：对本案争议的挖方量鉴定，是根据双方当事人一致决定采用使用全站仪对现场重新进行实测的方案，然后根据实测结果得出的鉴定意见。

再查明，2008年4月30日，珙县华昌物资有限公司（甲方）与孝儿坑口平基工程（乙方）签订《合同书》约定：一、工程概况：甲方负责平基工程爆破；四、合同价款：炸材费用按实际消耗量的成本价加收15%的服务费，预计炸药2000㎏，雷管3000发……五、双方约定的工作与责任：……乙方聘请***为本工程的施工现场负责人，乙方聘请陈胜友、常雨彬为本工程的爆破员。2008年7月25日至7月27日，恒正公司向珙县华昌物资有限公司领、退炸药、雷管记录表载明：领取炸药240㎏、雷管500发，领取人常雨彬，发货人李耀兴。在自建房平场工程中，***称在向恒正公司领取爆破材料时其费用已当即用现金予以支付。对此，恒正公司没有提供证明***已领取而未支付该材料费的证据。

本院认为，本案***与***双方签订的二份关于挖掘防洪沟和自建房平场的协议书，实质为承揽合同，系双方真实意思表示，该合同内容不违反法律法规的强制性规定应属有效。关于本案防洪沟挖掘方量，是根据双方当事人一致决定采用使用全站仪对现场重新进行实测的方案，然后根据实测结果得出的鉴定意见。对此，上诉人***没有相反的证据予以推翻，原审法院以此作为定案依据正确。对上诉人恒正公司主张鉴定费用的承担，因未提起反诉，对此可另案处理。双方在防洪沟工程和自建房平场工程合同中约定的综合单价14元／立方米是指放炮、挖掘、运输（甩方或回填）土石方整个流程的综合单价为14元／立方米，而并非是指放炮、挖掘、运输（甩方或回填）土石方每个步骤的单价均分别为14元／立方米。上诉人恒正公司上诉称，在防洪沟工程中，***违约未完成土石方回填作业，***为此另行雇请他人进行回填作业并垫付回填作业费125000元，恒正公司没有提供相应证据予以证明。对此，本院不予支持。在防洪沟工程中，***垫付的110000元爆破作业费，根据双方签订的防洪沟工程协议书第三条约定：机械挖运土石方、甩方、回填、清淤泥综合单价为14元／立方米，并没有对该工程的爆破作业费进行约定，上诉人恒正公司要求***承担该笔费用的理由不能成立，本院不予支持。在防洪沟工程和自建房平场工程中，根据珙县华昌物资有限公司与孝儿坑口平基工程签订的《合同书》，以及恒正公司向珙县华昌物资有限公司领、退炸药、雷管记录表证明，本案两个工程的爆破材料均由恒正公司提供，在自建房平场工程中，***称在向恒正公司领取爆破材料时其费用已当即用现金予以支付，对此，恒正公司没有相反的证据证明***已领取而未支付该材料费，故对上诉人恒正公司称，在自建房平场工程中，由其垫付的爆破作业材料费30361.41元应由***承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18074元，由上诉人***负担12524元，上诉人四川省宜宾恒正建设有限公司负担5550元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　军

审　判　员　　梅兴艳

代理审判员　　李　荷

二〇一三年十二月四日

书　记　员　　罗　润