某某与射阳县盘湾文化广播电视服务中心、中国第四冶金建设有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷一案民事判决书

江苏省东台市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东民初字第1545号

原告：***，男，1986年8月24日生，汉族，居民，住东台市。

委托诉讼代理人：李慧，江苏海瑞华律师事务所律师。

被告：射阳县盘湾文化广播电视服务中心，组织机构代码67762038-3，住所地射阳县盘湾镇人民西路。

法定代表人：郁庆，该中心主任。

委托诉讼代理人：王明祥，江苏公正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张方，江苏公正律师事务所律师。

被告：中国第四冶金建设有限责任公司，组织机构代码16011310-0，住所地江西省贵溪市建设路**。

法定代表人：林铁生，该公司董事长。

被告：射阳县盘湾建筑工程有限责任公司，组织机构代码70387261-4，住，住所地射阳县盘湾镇盘湾街北首/div>

法定代表人：姚玉祥，该公司董事长。

二、三被告共同委托诉讼代理人：沈长斌，江苏三强律师事务所律师。

被告：江苏登湛建设工程有限公司，统一社会信用代码91320991696723193K，住，住所地盐城经济技术开发区步凤镇清恩居委会****/div>

法定代表人：皋古广，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴海霞，江苏一正律师事务所律师。

被告：陈永建，男，1974年4月5日生，汉族，居民，住东台市。

委托诉讼代理人：梅中伟，江苏信直诚律师事务所律师。

原告***与被告射阳县盘湾文化广播电视服务中心（以下简称“盘湾文化中心”）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称“四冶公司”）、射阳县盘湾建筑工程有限责任公司（以下简称“盘湾公司”）江苏登湛建设工程有限公司（以下简称“登湛公司”）、陈永建提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月21日立案后，先适用简易程序公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人李慧，被告盘湾文化中心的诉讼代理人王明祥、张方，被告登湛公司的诉讼代理人戴海霞，被告陈永建的诉讼代理人梅中伟到庭参加诉讼。被告四冶公司、盘湾公司的共同诉讼代理人沈长斌第二次开庭经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失197359.70元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：登湛公司承接盘湾文化中心装修业务工程分包给陈永建，***长期跟随陈永建干活。2014年6月15日，陈永建安排***和仇某到盘湾文化中心修补外墙涂料。2014年6月18日晚7时左右，***在修补外墙涂料过程中从高处摔落受伤。事发后，***被送至射阳县盘湾中心医院治疗，后转东台市中医院治疗，诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折。陈永建作为雇主应当对***的损失承担赔偿责任，盘湾文化中心作为发包人，四冶公司、登湛公司作为分包人，盘湾公司系挂靠四冶公司，依法应承担连带赔偿责任。为此，请求法院判令如前所请。

盘湾文化中心辩称，1、案涉工程于2010年经射阳县发改委立项，盘湾文化中心申领了建设工程规划许可证和建设用地批准用书。2、2012年6月，盘湾文化中心将该工程土建项目发包给四冶公司承建。2013年9月，盘湾文化中心将工程装潢业务发包给登湛公司。***在此期间受何人所雇以及何时因何原因受伤，盘湾文化中心均不清楚。原告应根据《侵权责任法》第35条规定，由接受劳务的一方和提供劳务者分担责任。盘湾文化中心将工程发包给有资质的单位，且合同中约定不得转包和分包，加之不知道工程转包给他人施工，不应承担连带赔偿责任。综上，请求法院依法驳回原告对盘湾文化中心的诉讼请求。

四冶公司、盘湾公司共同辩称，1、盘湾文化中心将文化楼土建部分发包给四冶公司承建属实，盘湾公司是实际施工人。2、***受伤根据施工合同和诉状，可以确定***并不是在接受土建工程时受的伤，完全与四冶公司、盘湾公司无关。据此，请求依法驳回***对四冶公司、盘湾公司的诉讼请求。

登湛公司辩称，1、登湛公司不是本案适格的被告，***的工作不是登湛公司的工作，应属于土建方的工作内容。2、***工资并非登湛公司发放，而是土建方发放。3、***医药费也是由土建方垫付。4、登湛公司在本起侵权事故中无任何过错。综上，应依法驳回***对登湛公司的诉讼请求。

陈永建辩称，***没有为陈永建提供劳务，其要求陈永建承担赔偿责任无事实和法律依据。***内固定在位主张后续治疗费用，由此治疗尚未终结，鉴定不符合时机，同时按照省高院人体损伤自然程度鉴定标准规定，两处以上不是指两处，至少应是三处，故***的伤情不符合上提一级的标准。***受伤并非施工设施出现问题，其本人都不知道是何原因造成自身受伤，由此可见，***没有尽到注意义务，应当承担相应的责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据双方诉、辩主张，本案争议焦点为：***与陈永建之间是否存在雇佣关系的问题。***主张与陈永建之间存在雇佣关系，为证明其主张，***向本院提交的证据有：

1、2015年4月30日***与陈永建的通话录音一份，证明陈永建雇佣***在盘湾文化中心施工的事实；

2、2015年5月4日通话录音一份，证明陈永建承认***一直跟随其做工，并表示对***受伤有说法的事实；

3、2015年5月4日陈永建与葛金林（***父亲）通话录音一份，证明陈永建明示***的伤已帮助看好的事实；

4、证人仇某的当庭陈述，证明陈永建雇佣***和仇某在盘湾文化中心一起提供劳务的事实。

陈永建对***提交的证据1、2、3通话内容无异议，但认为不能证明***的主张，录音中有“是施长宝让做的，你不让做的”证明***施工不是陈永建的安排。对证据4认为是孤证，不能证明案件事实。陈永建虽否认雇佣***提供劳务，但未向本院提交证据证明。

本院认为，***提交的证据1、2、3能够证明陈永建雇佣***提供劳务、受伤以及治疗费的相关事实，与证据4证人仇某的当庭陈述能够相互印证，证明陈永建雇佣***的事实成立。陈永建虽否认***提交的通话记录的关联性，并认为证人仇某的证言系孤证，但陈永建未能提交证据为其证明，且陈永建两次经法院传唤本人未能到庭参加诉讼，应当承担举不能的不利后果，故***提交的上述证据应当作为本案定案依据。

综上，对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2014年6月15日，陈永建雇佣***和仇某到盘湾文化中心修补建筑外墙涂料。2014年6月18日傍晚7时左右，***在补油漆过程中从高空坠落地面受伤。事故发生后，***被送至射阳县盘湾中心医院治疗，后转东台市中医院治疗，经诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折，行开复位内固定+植骨术。陈永建为***垫付医疗费13621.21元。2016年3月8日，***入东台市中医院行双侧跟骨骨折术后内固定取出术，花去医疗费6072.87元。***因各项损失未能得到赔偿，为此，诉来本院，提出诉称之请求。

审理中，***伤情经本院委托东台市人民医院司法鉴定所法医学鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人***左踝关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级残疾；右跟部损伤致右踝关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级残疾。2、被鉴定人确定误工期限六个月。建议：护理期限三个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理），营养期限二个月。3、被鉴定人取除双跟骨钢板内固定费用约需人民币8000元。另补充意见说明：被鉴定人残疾等级可以上调一级为九级。

关于司法鉴定意见能否采纳的问题。原告伤残等级以及误工、护理、营养期限，系本院委托东台市人民医院司法鉴定所依法鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质。被告陈永建虽对伤残等级提出异议，认为原告两处十级伤残不符合上提一级标准，但其未能提交相关证据否定司法鉴定结论，故司法鉴定意见应当予以采纳。

综上，本院确认原告合理损失如下：

1、医疗费。现已查明被告陈永建垫付医疗费为13621.21元，原告认可，本院予以认定。后期治疗费虽已鉴定，但原告已经手术，应以实际发生的费用为准，原告后期治疗费用应认定为6072.87元，故医疗费应为19694.08元。

2、残疾赔偿金。原告居住城镇，且长期在外从事油漆工作，应按法医学鉴定两处十级伤残晋升一级为九级，按城镇居民人均可支配收入每年37173元×20年×0.2计算148692元。

3、精神损害抚慰金。考虑原告受伤后构成九级伤残，综合履行能力，本院酌定5000元。

4、住院伙食补助费。按住院22天以每天18元计算396元。5、营养费。按司法鉴定意见60天以每天9元计算540元。

6、护理费。按原告主张的每天80元×112天（司法鉴定意见90天+住院22天）计算8960元。

7、误工费。原告虽从事油漆工作，生活来源靠打工维持，但收入并不固定，误工费应按城镇居民人均可支配收入101.84元×180天计算18331.20元；

8、交通费。该费用是原告伤后治疗必然产生的费用，本院酌定300元。

9、鉴定费。鉴定费1380.50元，有票据，本院予以认定。

以上损失合计203293.78元。

本院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在雇佣活动中身体受到伤害，其有权要求雇主承担赔偿责任。

关于陈永建雇佣***提供劳务的事实是否成立的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告受雇于被告陈永建在被告盘湾文化中心大楼施工，该事实不仅有证人仇某的陈述，还有事发后原告及其父亲葛金林与被告陈永建的通话记录相互印证，证明原告受雇于被告陈永建从事外墙补漆工作的事实。因此，被告陈永建雇佣原告提供劳务的事实成立，本院应予认定。

关于被告盘湾文化中心、四冶公司、登湛公司、盘湾公司在本案中是否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案被告盘湾文化中心将土建工程发包给被告四冶公司承建，并由盘湾公司实际施工，将装璜工程发包给登湛公司，土建、装璜均形成承揽合同关系。由于上述承揽人均具有相应的资质，原告不能举证修补建筑外墙涂料的具体承揽人，被告陈永建又拒不提供承揽工程的分包人是谁，致使本案无法确定谁负有分包的选任过错，故原告要求被告盘湾文化中心、四冶公司、登湛公司、盘湾公司承担连带赔偿责任的请求依法不予支持。

关于原告在雇佣活动中受伤自身是否存在过错的问题。原告从事油漆工作多年，应当知道高空作业的基本要求和作业中应当注意的安全事项，但其施工过程中，在没有任何防护措施情况下高空作业，从高处意外坠落，为本起事故发生带来重大安全隐患，作业中又未能切实加强自我安全保护，以致损害后果的发生，原告自身存在过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任，本院酌定原告对自身损害承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此，本院就原告与被告陈永建在本起事故中的责任按3:7的比例承担，被告陈永建应赔偿原告142305.64元。被告陈永建垫付的医疗费13621.21元扣减后，仍需赔偿原告128684.43元。

综上，原告的诉求依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：

一、被告陈永建于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***事故各项损失128684.43元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4247元，原告***负担1947元，被告陈永建负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　张少春

审　判　员　　吴海燕

人民陪审员　　殷红平

二○二○一六年九月三十日

书记员胡丽君